ÖZET
Makalemizin giriş kısmında, enerji sektörünün küreselleşen ekonomi ile birlikte artan önemi ve bunun yol açtığı uyuşmazlıklardan bahsedilmiştir. İkinci bölümde, işbu makalenin konusunu oluşturan uyuşmazlıkların çözümünde en çok kullanılan yöntemlerden birisi olan tahkim hem ulusal hem de uluslararası kapsamda incelenmiştir. İlgili bölümde, tahkime ilişkin kaynaklardan ve mevzuattan faydalanılmıştır. Bu kapsamda, ulusal anlamda 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (“HMK”) ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanunu (“MTK”) uygulamaları incelenmiş olup, İstanbul Tahkim Merkezi (“ISTAC”) ve Enerji Uyuşmazlıkları Tahkim Merkezi (“EDAC”) gibi kuruluşlar ele alınmıştır. Milletlerarası uygulamada ise en çok başvurulan Devletler ve Diğer Devlet Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkındaki Sözleşme (“ICSID”) hükümleri ve Milletlerarası Ticari Tahkime İlişkin Model Kanun (“UNCITRAL”) kurallarından söz edilmiştir. Üçüncü bölümde ise, uluslararası enerji iş birliğini sağlamayı amaçlayan çok taraflı bir sözleşme olan, Türkiye’nin de taraf olduğu Enerji Şartı Anlaşması’nın (“EŞA” veya “Anlaşma”) kapsamı ve enerji uyuşmazlıklarının türleri açıklanmıştır. Temel olarak enerji sektöründe; çevre, rekabet, ticaret, transit ve yatırımlara ilişkin düzenlemeler içeren Anlaşma’nın, en geniş kapsamıyla, yatırım ve yatırımcıyı korumayı hedeflediği sonucuna ulaşılmıştır. Son olarak, Türkiye’nin taraf olduğu tahkim yargılamaları incelenmiş olup; ülkemizde enerji sektöründe yatırımların artmasına paralel olarak, hukukumuzda da enerji uyuşmazlıklarının çözümünde tahkim uygulamalarının artış göstereceği öngörülmektedir.
I. GİRİŞ
Günümüzde enerji sektörü, hızla gelişen ve küreselleşen ekonomi ile birlikte hem devletler hem de özel sektör açısından yatırım hacminin gittikçe genişlediği sektörlerden birisidir. Küresel ölçekte etkilerini gösteren bu gelişmelerin kaçınılmaz sonucu olarak enerji sektöründe çeşitli uyuşmazlıklar ortaya çıkmaktadır. Bu doğrultuda tahkim, birçok avantajı sebebiyle enerji anlaşmazlıklarının çözümünde yaygın olarak tercih edilen bir yöntem haline gelmiştir.
Uyuşmazlıkların çözümünde aktif bir rol oynayan tahkim hukukunun enerji sektöründe ortaya çıkabilecek anlaşmazlıklarda hangi durumlarda ve nasıl uygulandığı bu makalemizde incelenecektir. İlk olarak, tahkim kavramı ulusal ve uluslararası çerçevede açıklanacak olup, enerji sektöründe hem devletler arasında hem özel taraflar arasındaki uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümlenmesinden önce EŞA kapsamı ve düzenlemeleri ile bu doğrultudaki uyuşmazlık türleri ve hukukumuzda güncel olarak kurulmuş olan EDAC ele alınacaktır. Son kısımda ise, bu düzenlemeler ışığında Türkiye’nin taraf olduğu tahkim yargılamalarında verilen kararlara yer verilecektir.
II. TAHKİM
Devlet yargısına alternatif olarak gelişen uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak tahkim kurumu, tarafların üzerinde serbestçe tasarrufta bulunabilecekleri doğmuş ya da doğabilecek özel hukuk uyuşmazlıklarının mahkeme yerine hakemler marifetiyle ve şartları önceden kararlaştırılmış yargı faaliyeti aracılığıyla çözümlenmesi olarak tanımlanabilmektedir1. Yargılamanın daha hızlı ve öngörülebilir olması, belirli sınırlar içerisinde yargılama şartlarının ve hakemlerin taraflarca belirlenebilmesi ve talep halinde gizliliğin sağlanabilmesi gibi birçok avantaj, tahkimin uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak hem uluslararası alanda hem de ülkemizde uygulama alanının giderek genişlemesine yol açmıştır2. Bir uyuşmazlığın tahkim ile çözümlenebilmesi için iki temel şart mevcuttur; bunlar uyuşmazlığın tahkime elverişli olması ve tarafların bu konuda anlaşmış olmalarıdır3.
Tahkim, uygulandığı hukuk ve yer bakımından, ulusal ve uluslararası tahkim; tahkim yolunun zorunlu olup olmamasına göre, zorunlu ve ihtiyari tahkim; kurum faaliyeti kapsamında olup olmamasına göre ise, ad hoc tahkim ve kurumsal tahkim olarak ayrıma tabi tutulmaktadır4. Hukukumuzda ise tahkim, HMK’nın 516’ncı ve devamı maddelerinde düzenlenirken; uluslararası tahkim ise, 4686 sayılı MTK’ya göre yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıkların hakemler aracılığıyla çözümünü içeren bir üst kavramdır.
A. Uluslararası Tahkim
Ticaretin uluslararası alanda gelişmesi ile birlikte milletlerarası ticaret uyuşmazlıklarının sayısı da giderek artmaktadır. Milletlerarası uyuşmazlıkların çözümünde görevli uluslarüstü bir mahkeme mevcut olmadığından uyuşmazlığın tarafları, devlet yargısına veya alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerine başvurabilecektir5. Ancak milletlerarası ticaret uygulamasında, özellikle taraflardan birinin devlet olduğu uyuşmazlıklarda, hiçbir taraf diğer tarafın ulusal mahkemelerinde yargılanmayı tercih etmeyecektir6. Bu sebeple, tahkim; bağlayıcı etkisi, icra edilebilirliği, tarafsızlığı, bağımsızlığı, irade serbestisi, gizliliği, mahkemelere kıyasla daha hızlı sonuçlanması ve uzman kişiler tarafından çözümlenmesi gibi özellikleri sayesinde hukuki risklerin en aza indirgendiği uyuşmazlık çözüm yöntemi olarak görülmektedir7. Uluslararası ticari tahkimin bir diğer avantajı ise, hakem kararlarının tenfizinin mahkeme kararlarına nazaran daha kolaylaştırılmış olmasıdır8. Milletlerarası ticari ilişkilerin gelişmesinin ilk ve en önemli adımı olan 1958 tarihli Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Sözleşmesi’nin (“New York Sözleşmesi”) kabulü ile birlikte hakem kararları, Türkiye dâhil taraf devletlerin tamamında tenfiz edilebilir hale gelmiştir9. 21 Nisan 1961 tarihli Milletlerarası Ticari Hakemlik Konusunda Avrupa (Cenevre) Sözleşmesi (“Avrupa Sözleşmesi”) ise bu alandaki diğer önemli bir düzenlemedir. New York Sözleşmesi, tanıma ve tenfize ilişkin genel hükümler içerirken; Avrupa Sözleşmesi, tanıma ve tenfizden önceki tahkim aşamalarını da düzenlemektedir10.
Tahkime konu uyuşmazlığın uluslararası nitelikte olup olmadığı, yabancılık unsuru dikkate alınarak belirlenmektedir; uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıması halinde milletlerarası tahkime tabi olacaktır11. MTK’nın 1(2)’nci maddesinde belirtildiği üzere, bu kanunun uygulama alanı, “yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu Kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıklar”12 olarak belirlenmiştir. Tahkimde hangi hallerde uyuşmazlığın yabancılık unsuru taşıyacağı ise kanunun 2’nci maddesinde sayılmış olup, bu hallerden birinin varlığı ve tahkim yerinin Türkiye olarak kararlaştırılması halinde tahkim, milletlerarası nitelik kazanmaktadır.
B. Ulusal Tahkim
Yakın tarihte, liberal bir ekonomi anlayışı benimseyerek dış ticareti teşvik eden Türkiye, 1980’li yılların sonlarına doğru milletlerarası tahkim alanına ilişkin uluslararası sözleşmelere taraf olmuştur13. Yukarıda bahsi geçen New York Sözleşmesi ile Avrupa Sözleşmesi bu sözleşmelerdendir. Bunun yanı sıra, ICSID de iç hukukumuza aktarılan sözleşmelerden olup, ICSID 1988’de; diğer iki sözleşme ise 1991 yılında hukukumuzda yürürlüğe girmiştir14. Türkiye’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşmeler, uluslararası tahkim ve hakem kararlarının tenfizi konularını düzenlemesi sebebiyle özel düzenleme (lex specialis) olarak öncelikle uygulanacaktır15. 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanun (“MÖHUK”) ile yabancı ilişkilere uygulanacak hukuku belirleyen kanunlar ihtilafı kuralları ve milletlerarası sözleşmelerin uygulama alanı da belirlenmiştir16. MÖHUK’un 1’inci maddesinde, “Türkiye Cumhuriyeti’nin taraf olduğu milletlerarası sözleşme hükümleri saklıdır.”17 bahisle aynı konuda milletlerarası sözleşmenin bulunması halinde öncelikle uygulanacağını vurgulamaktadır18.
Türk hukukunda tahkimin uygulama alanı, HMK’nın 407’nci ve devamı maddelerinde düzenlenmektedir. Buna göre, MTK’nın tanımladığı anlamda yabancılık unsuru içermeyen ve taraflarca düzenlenecek sözleşmede tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği uyuşmazlıklar hakkında HMK hükümleri uygulanacaktır19. 1 Ekim 2011’de yürürlüğe giren HMK’nın 11’inci kısmında yer alan tahkim hükümleri düzenlenirken MTK ve UNCITRAL düzenlemeleri esas alınarak hem iç tahkim hem dış tahkim açısından hukukumuzda uluslararası düzeyde bir altyapı sağlanmaya çalışılmıştır20. Bu düzenlemelerin yanı sıra kurumsal tahkimde de yasal altyapının sağlanması amacıyla, 29.11.2014 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanan 6570 sayılı İstanbul Tahkim Merkezi Kanunu ile milletlerarası tahkim kurumu olma hedefiyle ISTAC kurularak 26 Ekim 2015 tarihinde Tahkim ve Arabuluculuk Kurallarının yürürlüğe girmesiyle birlikte faaliyetine başlamıştır21. ISTAC hakem kararlarının nihai ve bağlayıcı özellikleri sebebiyle sözleşmelerde tahkim, sıklıkla kararlaştırılan bir uyuşmazlık çözüm yöntemi haline gelmiştir22. İlk olarak, İstanbul’un hem uluslararası bir tahkim merkezi hem dünya finans merkezi yapılma arzusuyla kurulan ISTAC’ın, yakın gelecekte ülkemizin gerek ulusal tahkim gerekse uluslararası tahkimde en çok tercih edilen uyuşmazlık kurumlarından birisi olması beklenebilir23.
III. ENERJİ UYUŞMAZLIKLARININ TAHKİM YOLUYLA ÇÖZÜMLENMESİ
A. Genel Kapsamda Enerji Uyuşmazlıkları
Enerji hukuku; bireyler, devletler ve tüzel kişiler arasındaki bir enerji kaynağının kullanımından doğan hukuki ilişkilerin düzenlenmesinden ibarettir24. Uluslararası enerji yatırımlarının uluslararası ticaretten farkı, tarafların arasındaki hukukî ilişkinin iki tarafın edimlerini yerine getirmesi ile son bulması yerine, yabancı yatırımcı ve ev sahibi devlet arasında uzun dönemli bir ilişkinin kurulmasıdır25. Bu yönüyle enerji sektörü, kendine özgü bir yapı teşkil etmektedir. Sanayileşen ve sanayileşmiş ülkelerde petrol, küresel yatırım aracı olarak enerji sektöründe giderek önem kazanmış olmakla birlikte, elektrik üretiminde doğal gaz kullanımının artmasıyla doğalgaz yatırımlarına olan talep çoğalmıştır26. Elektrik Üretim Anonim Şirketi (“EÜAŞ”) Elektrik Üretim Sektör Raporuna göre: “Sanayinin temel girdileri arasında yer alan enerji sektöründe büyüme rakamları, gelişmiş ülkelere kıyasla oldukça yüksektir. Türkiye elektrik ve doğal gaz tüketim artış oranları bakımından Çin’den sonra ikinci sırayı almaktadır”27. Aynı zamanda, ülkemiz jeopolitik konumu sebebiyle petrol üretimi ve transitinde Avrupa’ya açılan önemli bir bölgesel enerji transit merkezi haline gelmiştir28.
Enerji projeleri, uzun döneme yayılan ilişkilere dayalı olmasının yanı sıra büyük ölçekli yatırımlar olması ve üst düzey teknoloji gerektirmesi sebebiyle, sermayeye ihtiyaç duyan projelerdir29. Bununla birlikte, uzun ömürlü bu projelerde şartların, hükümetlerin ve tarafların; ekonomik, jeolojik, siyasi faktörlerden etkilenerek değişmesi sebebiyle, enerji sektörü çeşitli hukuki uyuşmazlıkları da beraberinde getirmektedir30. Tahkim, bu uyuşmazlıkların çözümünde hem uluslararası kapsamda hem de devletlerin iç hukukunda en yaygın kullanılan yöntemlerden biri haline gelmiştir. Milletlerarası Ticaret Odası, Londra Uluslararası Tahkim Mahkemesi ve Amerikan Tahkim Merkezi yılda yaklaşık 1.800 tahkim yargılaması ile en çok bilinen ve kullanılan üç uyuşmazlık çözüm merkezi olarak uluslararası enerji piyasasında diğer yöntemleri geride bırakmıştır31.
Ülkemizde enerji sektöründe uyuşmazlıkların çözümünde yapılan güncel değişikliklerden birisi, 21 Ekim 2020 tarihinde kurulmuş olan EDAC’tır. Orta Asya, Avrupa, Balkanlar, Orta Doğu, Amerika ve Afrika bölgelerinde ortaya çıkan kurumsal enerji uyuşmazlıklarını çözmek amacıyla, merkez ofisi Ankara’da yer alan; sektörel ilk ve tek uluslararası tahkim merkezidir32. Tarafların sözleşmede EDAC tarafından belirlenen Enerji Tahkim Kurallarını kararlaştırdıkları hallerde, yargılama sonucu verilecek kararlar nihai ve bağlayıcı olup, New York Sözleşmesi uyarınca uluslararası geçerliliğe de sahip olacaktır33.
B. Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümlenmesi
1. Enerji Şartı Anlaşması’nın Kapsamı
17 Aralık 1994 tarihinde Lizbon’da imzalanan ve 16 Nisan 1998 tarihinde yürürlüğe giren Anlaşma, enerji sektöründe uzun vadeli iş birliğini sağlamak amacıyla çevre, rekabet, ticaret, transit ve yatırım olmak üzere beş ana konunun geniş anlamda düzenlendiği; Türkiye’nin de dahil olduğu taraf ülkelere bu konularda uyuşmazlık çözüm mekanizması getirmeyi amaçlayan uluslararası çok taraflı bir anlaşmadır34. Anlaşma’nın amacı başlığını taşıyan 2’nci maddeye göre: “tamamlayıcılık ve karşılıklı faydalar prensibini baz alarak, enerji alanında uzun dönemli iş birliğinin teşvik edilmesi için hukuki bir çerçeve tesis etmektedir”. Bu kapsamda, enerji sektöründeki ticari olmayan riskleri minimum seviyeye indirme niyetiyle EŞA, taraf devletler arasındaki yatırımlara ilişkin en önemli risklerden birisi olan politik riskleri azaltarak enerji yatırımları piyasa ortamı için eşit şartlar sağlamayı hedeflemektedir35. Bu yönüyle EŞA’nın, enerji piyasasındaki ticari ilişkilere dair düzenlemelerinin yanı sıra en önemli özelliğinin yatırımcının korunması ilkesi olduğu söylenebilir.
Anlaşma’nın beşinci bölümü, uyuşmazlık çözümüne ilişkin hükümleri düzenlemekte ve beş temel konu için sözleşmenin tarafı devletlere uyuşmazlık çözüm mekanizmaları önermektedir. Bunlar; aşağıda detaylıca açıklanacak olan çevreye ilişkin uyuşmazlıklar, rekabet uyuşmazlıkları, ticari uyuşmazlıklar, transit uyuşmazlıklar ve yatırımcılar ile ev sahibi devletler arasındaki yatırım uyuşmazlıklarıdır.
2. Uyuşmazlık Türleri
a. Çevreye İlişkin Uyuşmazlıklar
Enerji sektöründe çevresel hususlara ilişkin hükümlerin uygulanmasından veya yorumlanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkların söz konusu olması halinde; uyuşmazlık, bir veya birden fazla Anlaşma tarafının talebi ile, “söz konusu uyuşmazlığın çözümüne uygulanacak bir uluslararası anlaşmanın bulunmaması şartıyla, Enerji Şartı Konferansı (“Konferans”) tarafından incelenecektir”36. Böylelikle, EŞA’nın 19’uncu maddesi, Anlaşma’ya taraf ülkelere, enerji sektöründe çevreye verilen zararları en aza indirmek hususunda gerekli özeni gösterme yükümlülüğü getirmektedir. Ayrıca, maddede anılan Konferans, danışman gibi davranarak sorunun çözümüne ilişkin gereken çabayı sarf etmekle yükümlü tutulmuştur37.
b. Rekabet Uyuşmazlıkları
EŞA’nın 6’ncı maddesi, enerji sektöründe rekabete ilişkin hükümleri düzenlemiştir. Bu kapsamda, Anlaşma taraflarına, enerji sektöründeki ekonomik aktivite alanında rekabete ilişkin piyasa engellerini azaltma ve bu doğrultuda hükümler içeren ulusal kanunları yürürlüğe koyma; rekabet kurallarını geliştirme, rekabet kurallarının güçlenmesi amacıyla üye devletler arasında iş birliği sağlama gibi esnek yükümlülükler getirmiştir38. EŞA’nın 1(27)’inci maddesine yapılan atıfla, rekabete ilişkin uyuşmazlıkların çözümü için diplomatik yollara başvurulabileceği, ancak EŞA’da öngörülen diğer hususlar için uyuşmazlıkların çözüm yöntemlerine başvurulamayacağı belirtilmektedir39.
c. Ticari Uyuşmazlıklar
EŞA Madde 29 ve Ek D uyarınca, Dünya Ticaret Örgütü (“DTÖ”) modeli benimsenerek, taraflardan en az birinin DTÖ üyesi olmadığı üye devletler arasındaki ticaretle ilgili yatırım önlemleri hükümlerine ilişkin ticari uyuşmazlıkları düzenlemektedir40. DTÖ modelinin benimsenmesiyle birlikte, ayrımcılık gözetmeyen, şeffaf ticari rejime geçiş ile kademeli şekilde uluslararası ticaretin serbestleştirilmesi amaçlanmıştır41. Bu yönteme göre, üye devletler arasındaki ticari uyuşmazlığın müzakere ve paneller aracılığıyla çözümlenmesi; aksi halde tazminat ödenmesi veya yükümlülüklerin askıya alınması söz konusu olacaktır42.
d. Transit Uyuşmazlıklar
EŞA’nın 7’nci maddesi, transit (nakil) uyuşmazlıklarında özel uzlaştırma usulünü kabul etmiştir43. Söz konusu uyuşmazlığın, transit devletlerin kendi aralarında veya bu devletlerin kuruluşları arasında enerji materyalleri ve ürünlerinin geçişinden kaynaklanması gerekmektedir44. Maddenin 7’nci fıkrasına göre, uyuşmazlık tarafı üye devletlerin farklı bir çözüm yöntemi benimsememesi ve taraflardan birinin başvurması halinde, genel sekreter, uyuşmazlık hakkında taraflarla görüşür ve otuz gün içinde bir arabulucu atar; böylelikle, tahkime oranla daha hızlı bir çözüm yöntemi benimsenmiş olur45.
e. Yatırım Uyuşmazlıkları
Yatırıma ilişkin uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümler, EŞA’nın en önemli hükümlerini oluşturmaktadır. EŞA’nın ilk maddesinin (6)’ncı bendi yatırım kavramını, “bir yatırımcı tarafından doğrudan veya dolaylı olarak sahip olunan ya da kontrol edilen her türlü varlık” olarak tanımlamıştır46. Aynı maddenin (7)’nci bendi ise yatırımcıyı, Anlaşma tarafı devlette uygulanmakta olan kanunlarla uyumlu olarak o ülkede sürekli ikamet eden/ o ülkenin vatandaşı/ uyruğuna sahip gerçek kişi; Anlaşma tarafı devlette uygulanmakta olan kanunlarla uyumlu olarak örgütlenen bir firma ya da organizasyon veya Anlaşma tarafı için belirtilen bu şartları, gerekli değişiklikleri yaparak yerine getiren üçüncü gerçek kişi, firma veya organizasyon olarak tanımlamaktadır47. Daha önce de belirttiğimiz üzere, EŞA, yatırımcının korunması ilkesi benimsenerek düzenlenmiştir. Bu kapsamda, özellikle ülkelerin kendi ekonomisi için önem arz eden ve yüksek yatırım maliyetlerinin söz konusu olduğu enerji sektöründe, yatırım risklerinin minimuma indirilmesi önem taşımaktadır48.
EŞA’nın yatırımcının korunmasına ilişkin genel hükümleri üçüncü bölümde düzenlenmiştir49. EŞA’nın 10’uncu maddesi, yatırımların korunması ve teşviki için temel standartlar koymakta olup devamı maddelerinde ise, ayrımcılık yapmama, en çok gözetilen ulus kaydı, anahtar personel uygulaması, kayıpların telafisi, kamulaştırma, haklarda halefiyet, yatırımlara ilişkin transferler ve diğer anlaşmalarla ilişkiler gibi konuları düzenlemiştir. Yatırımcının korunmasına ilişkin düzenlemelerden sonra, EŞA, 5’inci bölümde uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin hükümleri düzenlemiş olup; özellikle bazı Anlaşma taraflarının geçiş döneminde yerleşmiş ve yeterli hukuk sistemine sahip olmamaları sebebiyle, yenilikçi ve zorunlu uyuşmazlık çözüm sistemini benimsemiştir50. Burada, uyuşmazlıkların çözümü hususunda önemli olan nokta, EŞA’nın 26 ve 27’inci hükümleri olup bir sonraki “Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü” başlıklı bölümde detaylı olarak incelenecektir.
3. Uyuşmazlıkların Tahkim Yoluyla Çözümü
EŞA’nın uyuşmazlıkların çözümünü düzenleyen 26 ve 27’nci maddelerini incelediğimizde; 26’ncı madde, yatırımcı ve taraf devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözüm yöntemini; 27’nci madde ise Anlaşma’ya taraf olanlar arasında vukuu bulan enerji uyuşmazlıklarının çözüm yöntemini düzenlemektedir51. Buna göre, 26’ncı madde, Anlaşma’nın yatırım hükümlerinin ihlal edilmesi halinde, yatırımcılara, ev sahibi devleti uluslararası tahkime götürme hakkı tanımakta; 27’nci madde ise, rekabet ve çevre konuları hariç Anlaşma’nın yorumlanması ve uygulanmasına ilişkin uyuşmazlıklarda tahkim usulüne başvurmayı kabul etmektedir52. Ancak, EŞA’nın 28’inci maddesi, uyuşmazlıkta izlenecek çözüm usullerine başvururken birtakım sınırlamalar koymaktadır53. Bu kapsamda, yatırımcı ve taraf devlet arasındaki uyuşmazlıkların çözümü ile Anlaşma tarafları arasındaki uyuşmazlıkların çözümü ele alınacaktır.
a. Yatırımcı ve Taraf Devlet Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü
EŞA’nın 26’ncı maddesi, Anlaşma tarafı devletin yatırımcıya karşı olan üçüncü bölümde yer alan yükümlülüklerini ihlal etmesi sonucu yatırımcının yaptığı yatırımla ilgili ortaya çıkan zararın giderilmesine yönelik uyuşmazlık çözümüne ilişkindir54. Böyle bir uyuşmazlığın söz konusu olması durumunda, öncelikle taraflarca karşılıklı iyiniyetli çözüm yoluna başvurulacak olup taraflardan birisinin iyi niyetle çözüm talebi üç ay içerisinde sonuçlanmazsa, yatırımcının uyuşmazlığın çözümü için bir çeşit seçimlik hakkı bulunmaktadır55. Buna göre, dostça çözümlenemeyen uyuşmazlıklarda, Anlaşma tarafı devletin üçüncü bölümdeki bir yükümlülüğünü ihlal etmesi halinde yatırımcı, uyuşmazlığı; ulusal mahkeme veya idari makamlara, önceden kabul edilmiş uyuşmazlık çözüm prosedürü var ise diğer mahkemeye ya da taraflar anlaşmışsa uluslararası tahkime götürebilme hakkına sahiptir56. Söz konusu seçimlik hak, yalnızca yatırımcıya tanınmış olup, yatırım yapılan devlet 26’ncı madde kapsamında böyle bir imkana sahip değildir57. EŞA madde 26/3-a’da, sözleşmenin her bir tarafının, uyuşmazlığın uluslararası tahkime götürülmesine “şartsız olarak” onay vereceği düzenlenmekle birlikte; madde 26/3-b’de, ilk iki seçimlik haktan birinin gerçekleşmiş olması halinde, taraf devletlere onayı şarta bağlama imkânı tanınmıştır58. Yatırımcının uyuşmazlığı tahkime götürmeyi seçtiği hallerde üç ihtimal bulunmaktadır: (i) yatırımcının devleti veya ev sahibi devletin ya da her ikisinin de Anlaşma’ya taraf olmaması halinde, “ICSID Uzlaştırma ve Tahkim Ek Mekanizma Kuralları”na göre uyuşmazlığın çözüleceği ICSID tahkimi, (ii) UNCITRAL tahkim kurallarına göre oluşturulan tek hakem veya ad hoc hakem mahkemesi ile yargılama söz konusu ise, UNCITRAL tahkimi, (iii) Kurumsal tahkim olarak Stockholm Ticaret Odası Tahkim Enstitüsü kararlaştırılabilir59. Enerji şirketleri, yatırımlarını yaparken ülkelerinin yapmış olduğu ikili anlaşmaları ve özellikle EŞA’yı ve ICSID kurallarını uyuşmazlıkların çözümü için değerlendirmeli ve bu doğrultuda yatırım ve yatırımcılarını korumaya çalışmalıdır60.
b. Anlaşma Tarafları Arasındaki Uyuşmazlıkların Çözümü
Anlaşma tarafları arasında uyuşmazlıkların çözümünde, yatırımcı ve taraf ülke uyuşmazlıklarından farklı olarak, Anlaşma’nın; yorum ve uygulanmasından kaynaklanan uyuşmazlıkları baz alması sebebiyle yalnızca üçüncü bölümünde yer alan yatırım uyuşmazlıkları ile sınırlı olmayan daha geniş çaplı bir düzenleme olduğunu söylemek mümkündür61. Ancak, 6’ncı maddede düzenlenen rekabet ve 19’uncu maddede düzenlenen çevreye ilişkin uyuşmazlıklarda bu uyuşmazlık çözüm yöntemi kullanılamayacaktır62. Sözleşmenin tarafları, uluslararası uyuşmazlıklarını öncelikle diplomatik yollarla çözmeye çaba göstermeli; uyuşmazlığın makul süre içerisinde diplomatik yollardan çözümlenmemesi durumunda, ancak uyuşmazlığı tahkime götürmelilerdir63. Bu durumda, taraflardan birinin yazılı talebi ile uyuşmazlık, üç hakemden oluşan ad hoc hakem heyeti tarafından çözümlenebilecektir64. Taraflar arasındaki uyuşmazlıklar, bu yöntem ile de çözümlenemez ise; o halde mahkeme, UNCITRAL’in tahkim kurallarını uygulayabilecektir65.
Özetle, EŞA, enerji sektöründeki ticaret, rekabet, çevre ve transit gibi konuları ve bu konulardaki uyuşmazlıkların çözümlerini düzenlemişse de odak noktası, yatırımlar ve yatırımcının korunması hususlarından oluşmaktadır66. Anlaşma, uluslararası enerji iş birliğini teşvik etmeyi ve kolaylaştırmayı; taraf devletler arasındaki ve yatırımcılar ile ev sahibi devletler arasındaki enerji uyuşmazlıklarını çözmeyi ve aynı zamanda enerji verimliliğini artırarak üretim ve tüketimin çevreye zararlı etkilerini minimuma indirmeyi amaçlamaktadır67.
C. Türkiye’nin Taraf Olduğu Enerji Tahkim Davaları
Her ne kadar enerji yatırım anlaşmalarında tahkim uluslararası alanda yaygın olarak kullanılan bir uyuşmazlık çözüm metodu olsa da ülkemiz için enerji tahkiminin yeni bir kavram olduğunu söyleyebiliriz. Türkiye’de enerji yatırım sektöründeki ilk tahkim yargılaması 2007 yılında sonuçlanan PSEG/ Türkiye davasıdır. Bunları takiben enerji sektöründe Libananco/ Türkiye, Cement/ Türkiye, Europe Cement/ Türkiye ve Türkiye lehine sonuçlanan Alapli Türkiye davaları, bu bölümde değinilmesi gereken ICSID davalarındandır68. Menşei Güney Kıbrıs olan Libananco, iki adet hidroelektrik tesisinin EŞA hükümlerini ihlal ederek kamulaştırıldığı iddiasıyla, ICSID Merkezi bünyesinde Türkiye’ye dava açmış; hakem heyeti, ispat yükünü haiz davacının uyuşmazlık konusunu ispat edemediği gerekçesiyle davacı Libananco’nun yatırımcı sıfatını haiz olmadığına hükmetmiştir69. Hakem heyeti, yargılama sonucunda uyuşmazlığın kendi yetki alanı dışında olması sebebiyle, davayı usulden reddetmiştir. Cementownia ve Europe Cement/ Türkiye davalarında da benzer sebeplerle yetkisizlik kararı verilmiş; ancak burada yapılan değerlendirmeler tamamıyla yatırım ve yatırımcı kavramları üzerine yoğunlaşarak aslında maddi hukukun özüne ilişkin bir sonuca varılmıştır70. Görüleceği üzere, hakem heyeti, tamamıyla esasa ilişkin değerlendirmeler yapmış olmasına rağmen usule ilişkin bir karar vermiştir.
1980’li yıllarda, Türkiye Cumhuriyeti’nde artan elektrik talebinin bir sonucu olarak, enerji sektöründe serbestleştirmeye ve yabancı yatırımcıların katılımını teşvik etmeye yönelik girişimler gerçekleştirilmiştir71. Bu kapsamda, dış yatırımcılarla uzun vadeli enerji anlaşmaları imzalanmıştır; bu sözleşmelerden biri, 1994 yılında ABD menşeili PSEG’le termik santral yapımı ve santral yakınına kömür madeni inşasına ilişkindir. PSEG/ Türkiye tahkim yargılaması, projenin tamamlanmaması üzerine, ICSID nezdinde 22 Mart 2002 tarihinde yapılan başvuru ile başlamıştır72. Türkiye, yaptığı yetki itirazında, Mihaly v. Srilanka kararına atıf yaparak yatırımın söz konusu olmadığını; sadece gerçekleşmemiş bir projeye ilişkin harcamaların söz konusu olduğunu iddia etmiştir73. Hakem heyeti, yargılama sonucunda, taraflar arasında kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesini hukuken geçerli sayarak, Türkiye’nin bütün yetki itirazlarını reddetmiş ve masraflara ilişkin hususların uyuşmazlığın esası hakkında verilecek kararda ele alınması gerektiğine karar vermiştir74. Yine, Hollanda menşeili Alaplı Elektrik B.V. (“Alaplı”) firması ile Enerji ve Tabii Kaynaklar Bakanlığı (“Bakanlık”) arasında 1998 yılında doğalgaz çevirim santrali kurulmasına ilişkin kamu imtiyaz sözleşmesi imzalanmış; ancak Bakanlık’ın sözleşmelerinden hazine garantisinin kaldırılması ve projelerinin özel hukuka tabi sözleşmeye dönüştürülmesi talebi üzerine; Alaplı, zarar ettiği gerekçesiyle ICSID nezdinde dava açmıştır75. Yapılan yargılama sonucunda, ICSID, 16 Temmuz 2012 tarihinde davanın Türkiye Cumhuriyeti lehine sonuçlanmasına karar vermiştir76.
IV. SONUÇ
Enerji sektörünün, küreselleşen ekonomi ve artan sermaye maliyetleri karşısında uzun vadeli olarak ayakta kalabilmesi için doğması olası özel hukuk uyuşmazlıklarının çözüm yöntemlerinin belirlenmesi önem arz etmektedir. Enerji uyuşmazlıklarının, etkin bir şekilde müdahale edilmediğinde ekonomik verimliliği de düşürmesi beklenecektir. Bu noktada, uluslararası tahkim gerek devlet yatırımları gerekse özel tarafların yatırımlarında önemli bir uyuşmazlık çözüm mekanizması haline gelmiştir. Bu doğrultuda ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümü için EŞA gibi çok taraflı anlaşmalar devreye girmektedir. Bu kapsamda, çevre, rekabet, ticari, transit gibi uyuşmazlıklar ve yabancı yatırımcıların, ev sahibi devletler ile yatırım anlaşmaları hususunda tahkime başvurabilmelerini mümkün kılan; Türkiye’nin de taraf olduğu EŞA düzenlemeleri detaylı şekilde incelenmiştir. Böylelikle, çalışmamızda, enerji sektöründe ortaya çıkan uyuşmazlıkların çözümünde tahkimin önemi vurgulanmıştır.
KAYNAKÇA
ABDULLAH SACİD ÖRENGÜL, Uluslararası Enerji Hukuku, Yenilenebilir Enerji ve Şeffaflık, in: Uluslararası Hukukta Şeffaflık (ed. Ali Kerem Kayhan/ Ali Osman Karaoğlu), 1. Baskı, İstanbul 2021.
ALAPLI ELEKTRİK B.V. V. REPUBLIC OF TURKEY, ICSID Case No. ARB/08/13.
ALİ KEMAL KILAVUZ, Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümü, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIII, S. 1-2, 2009.
BAĞDAGÜL KAYA CANER, Enerji Yatırımlarından Doğan Uyuşmazlıklarda Uluslararası Tahkim, Doktora Tezi, Ankara 2021.
BÜNYAMİN KARTAL, Enerji Şartı Anlaşmasına İlişkin Taleplerde Yargılama Problemleri, Enerji Hukuku Dergisi, C. 5, S. 1, 2016.
BÜNYAMİN KARTAL, Enerji Şartları Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümü ve Stockholm Ticaret Odası Tahkimi (Stockholm), 1. Baskı, İstanbul 2020.
DOĞAN AĞIRMAN, Milli & Milletlerarası Tahkim, 1. Baskı, Ankara 2022. ELİF IŞIL KILIÇARSLAN, Enerji Sektöründe Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve Uluslararası Tahkim, Yüksek Lisans Tezi, Mersin 2012.
ENERGY DISPUTES ARBITRATION CENTER (EDAC), Enerji Tahkim Kuralları, https://arbitrationcenter.org/kurumsal/?lang=tr (Erişim Tarihi, 24.10.2022).
ENERGY DISPUTES ARBITRATION CENTER (EDAC), https://arbitrationcenter.org/kurumsal/?lang=tr (Erişim Tarihi, 24.10.2022). ERGİN NOMER/ NURAY EKŞİ, Günseli Öztekin Gelgel Milletlerarası Tahkim Hukuku, Cilt 1, İstanbul 2013.
ESEN AKINTÜRK, Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar, Uluslararası Hukuk ve Politika Dergisi, C. 7, S. 27, 2011. EÜAŞ, Electricity Generation Sector Report 2009.
GÜLSER BANU USLU, Milletlerarası Tahkim Anlaşmasının Esasına Uygulanacak Hukuk, AndHD, C. 7, S. 1, 2021.
HACI CAN/ EKİN TUNA, Milletlerarası Tahkim Hukuku, Ankara 2021.
HAKAN PEKCANITEZ/ ALİ YEŞİLIRMAK, Medeni Usul Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017.
LIBANANCO HOLDINGS CO. LİMİTED V. REPUBLIC OF TURKEY, ICSID Case No. ARB/06/8. NESLİ ŞEN ÖZÇELİK, Resmi Yargı ve Tahkimin Ayrı Ayrı ve Birlikte Yetkilendirildiği Tahkim Anlaşmalarının Geçerliliği, MHB, C. 36, S. 2, 2016.
PINAR BAKLACI/ ESEN AKINTÜRK, Enerji Şartı Antlaşması, Dokuz Eylül Üniversitesi İşletme Fakültesi Dergisi, C. 7, S. 2, 2006.
PSEG GLOBAL INC. AND KONYA ILGIN ELEKTRİK ÜRETİM VE TİCARET LİMİTED ŞİRKETİ V. REPUBLIC OF TURKEY, ICSID Case No. ARB/02/5. SEDAT ÇAL, Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi, Ankara 2009.
TIMOTHY MARTIN, Uluslararası Enerji Sektöründe Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri: Genel Bir Değerlendirme (çev: Hüseyin Amiklioğlu), ÇÜHFD, C. 5, S. 1, 2020.
ZİYA AKINCI, Milletlerarası Tahkim, 6. Baskı, İstanbul 2021.
DİPNOT
1 Hakan Pekcanıtez/ Ali Yeşilırmak, Pekcanıtez Usul Medeni Usul Hukuku, 15. Bası, İstanbul 2017, s. 2593.
2 Doğan Ağırman, Milli & Milletlerarası Tahkim, 1. Baskı, Ankara 2022, s. 80.
3 Ziya Akıncı, Milletlerarası Tahkim, 6. Baskı, İstanbul 2021, s. 8.
4 Ağırman, s. 86
5 Nesli Şen Özçelik, Resmi Yargı ve Tahkimin Ayrı Ayrı ve Birlikte Yetkilendirildiği Tahkim Anlaşmalarının Geçerliliği, MHB, Cilt 36, s. 2, 2016, s. 53-81, s. 55.
6 Akıncı, s. 9.
7 Gülser Banu Uslu, Milletlerarası Tahkim Anlaşmasının Esasına Uygulanacak Hukuk, AndHD, Cilt: 7, s. 1, 2021, s. 167-193, s. 168.
8 Akıncı, s. 10.
9 Akıncı, s. 10.
10 Ergin Nomer/ Nuray Ekşi, Günseli Öztekin Gelgel Milletlerarası Tahkim Hukuku, Cilt: 1, İstanbul 2013, s. 52.
11 Ağırman, s. 87.
12 4684 sayılı Kanun, RG Tarih: 3/7/2001 Sayı: 24451, Madde 1(2).
13 Hacı Can/ Ekin Tuna, Milletlerarası Tahkim Hukuku, Ankara 2021, s. 63.
14 Can/ Tuna, s. 64.
15 Akıncı, s. 54.
16 Akıncı, s. 81.
17 5718 sayılı Kanun, RG Tarih: 12/12/2007 Sayı: 26728, Madde 1(2).
18 Akıncı, s. 81.
19 6100 sayılı Kanun, RG Tarih: 4/2/2011 Sayı: 27836, Madde 407(1).
20 Ağırman, s. 82.
21 Can/ Tuna, s. 99.
22 Can/ Tuna, s. 100.
23 Ağırman, s. 92.
24 Abdullah Sacid Örengül, Uluslararası Enerji Hukuku, Yenilenebilir Enerji ve Şeffaflık (Ali Kerem Kayhan/ Ali Osman Karaoğlu, Uluslararası Hukukta Şeffaflık, 1. Baskı, İstanbul 2021), s. 223-
224.
25 Bağdagül Kaya Caner, Enerji Yatırımlarından Doğan Uyuşmazlıklarda Uluslararası Tahkim, Doktora Tezi, Ankara 2021, s. 19.
26 Timothy Martin, Uluslararası Enerji Sektöründe Uyuşmazlık Çözüm Yöntemleri: Genel Bir Değerlendirme, (çev: Hüseyin Amiklioğlu), ÇÜHFD, Cilt: 5, S. 1, 2020, s. 3981-4014, s. 3982.
27 EÜAŞ, Elektrik Üretim Sektör Raporu 2009, s. 8.
28 Elif Işıl Kılıçarslan, Enerji Sektöründe Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve Uluslararası Tahkim, Yüksek Lisans Tezi, Mersin 2012, s. 10-11.
29 Bünyamin Kartal, Enerji Şartları Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümü ve Stockholm Ticaret Odası Tahkimi (Stockholm), 1. Baskı, İstanbul 2020, s. 37.
30 Martin, s. 3982.
31 Martin, s. 3987.
32 Energy Disputes Arbitration Center (EDAC), https://arbitrationcenter. org/kurumsal/?lang=tr (Erişim Tarihi, 24.10.2022).
33 Enerji Tahkim Kuralları, Madde 1; Energy Disputes Arbitration Center (EDAC), https://arbitrationcenter. org/kurumsal/?lang=tr (Erişim Tarihi, 24.10.2022).
34 Bünyamin Kartal, Enerji Şartı Anlaşmasına İlişkin Taleplerde Yargılama Problemleri, Enerji Hukuku Dergisi, C. 5, S. 1, 2016, s. 47-68, 50.
35 Sedat Çal, Uluslararası Yatırım Tahkimi ve Kamu Hukuku İlişkisi, Ankara 2009, s. 103.
36 Enerji Şartı Anlaşması, Madde 19 (2).
37 Ali Kemal Kılavuz, Enerji Şartı Anlaşması Çerçevesinde Uyuşmazlıkların Çözümü, Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi C. XIII, S. 1-2, 2009, s. 190.
38 Kılıçarslan, s. 34; Enerji Şartı Anlaşması, Madde 6.
39 Kılavuz, s. 189.
40 Pınar Baklacı/ Esen Akıntürk, Enerji Şartı Antlaşması, Dokuz Eylül Üniversitesi İşletme Fakültesi Dergisi, C. 7, s. 2, 2006, s. 107.
41 Kılavuz, s. 187.
42 Kılavuz, s. 187.
43 Baklacı/ Akıntürk, s. 107.
44 Baklacı/ Akıntürk, s. 107; Kılıçarslan, s. 34.
45 Kılavuz, s. 188.
46 Enerji Şartı Anlaşması, Madde 1(6).
47 Kılavuz, s. 188; Enerji Şartı Anlaşması, Madde 1(7).
48 Kılavuz, s. 192.
49 Kılavuz, s. 193-197.
50 Kılavuz, s. 197.
51 Kılıçarslan, s. 37.
52 Baklacı/ Akıntürk, s. 107; Enerji Şartı Anlaşması, Madde 26-27.
53 Baklacı/ Akıntürk, s. 108; Enerji Şartı Anlaşması, Madde 28.
54 Esen Akıntürk, Enerji Şartı Antlaşması ve Yatırımların Korunmasına İlişkin Esaslar, Uluslararası Hukuk ve Politika Dergisi, C. 7, s. 27, 2011, s. 55.
55 Kılavuz, s. 198.
56 Baklacı/ Akıntürk, s. 109; Kılıçarslan, s. 37.
57 Kılavuz, s. 198
58 Baklacı/ Akıntürk, s. 109; Enerji Şartı Anlaşması, Madde 26(3).
59 Baklacı/ Akıntürk, s. 110; Kılıçarslan, s. 37-38; Kılavuz, s. 200.
60 Martin, s. 3984.
61 Kartal, Stockholm, s. 44.
62 Kılavuz, s. 198.
63 Baklacı/ Akıntürk, s. 110.
64 Kılavuz, s. 204.
65 Kılıçarslan, s. 39.
66 Kılavuz, s. 211.
67 Baklacı/ Akıntürk, s. 112.
68 Kılıçarslan, s. 16.
69 Libananco Holdings Co. Limited v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/06/8.
70 Kartal, s. 62-63.
71 Kılıçarslan, s. 103.
72 PSEG Global Inc. And Konya Ilgin Elektrik Üretim ve Ticaret Limited Sirketi v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/02/5.
73 Caner, s. 150.
74 Caner, s. 151.
75 Kılıçarslan, s. 109.
76 Alaplı Elektrik B.V. v. Republic of Turkey, ICSID Case No. ARB/08/13.
