ÖZET
Bir borç ilişkisinde, taraflar (borçlu ve alacaklı) birer kişi olabileceği gibi, aynı borç ilişkisinde birden çok borçlu veya birden çok alacaklı da söz konusu olabilir1. Türk Borçlar Kanunu’nda2 (“TBK”) birlikte borçluluk halleri açıkça belirli başlıklar altında düzenlenmemiş olsa da, çalışmamızda birlikte borçluluk halleri sırasıyla TBK tahtında yer alan mevcut düzenlemelerden yararlanılarak sınıflandırılacak olup, her bir birlikte borçluluk hali kendi yapısı incelenerek karşılaştırılmalar yapılacaktır.
Birlikte borçluluk ilişkisi kurma sebeplerinin bir bölümü kanundan kaynaklanıyor olsa da, kimi zaman alacaklının karşısında birden fazla borçlu bulunması yoluyla kendisini daha fazla güvence altında hissetmek istemesi; kimi zaman ise, borçluların yükümlülüklerini paylaşması bakımından, birlikte borçluluk sık başvurulan yöntem haline gelmektedir.
I. GİRİŞ
Günümüzde ticari hayatın hızla gelişmesi, yabancı yatırımların ve ortaklıkların artması ile, kişileri borç altına sokan hukuki işlemler iki şahıs arasında değil, birden fazla kişiyi teşkil eden taraflar arasında meydana gelmektedir. Bu çerçevede, karşılıklı tarafları meydana getiren şahıslar arasında daha karmaşık borçluluk halleri karşımıza çıkmaktadır. Örneğin, ülkede ihtiyaç duyulan yüksek montanlı altyapı yatırımları şirketlerce üstlenilirken, ilgili şirketlerin yatırım için finansal kuruluşlardan borç talep ettiği bir tablo karşımıza çıkmaktadır. Bu bağlamda, finansal kuruluşlar sağladıkları yüksek meblağlı finansman ile yüksek risk altına girdiklerinden, ticari hayatın bir gereği olarak, karşılarında borcun ödenmesini teminen bir yerine birden fazla kişi görmek istemektedirler. Bunun sonucu olarak, finansal kuruluşun karşısına yatırımcının yanında kefil veya garantör gibi muhataplar da yer alabilmektedir.
Bu makalede, kanunda düzenlenen veya uygulamada gelişen birlikte borçluluk halleri ele alınacak olup, her bir borçluluk halinin taraflara sağladığı fayda ve getirdiği yükümlülüklerin boyutları tespit edilerek, karşılaştırmalar yapılacaktır.
Borç ilişkilerinde normal durum, bir alacaklının karşısında bir borçlunun bulunmasıdır. Borçların doğumuna, hükümlerine ve sona ermesine ilişkin kanun maddelerinde ve bunlara ilişkin açıklamalarda genellikle bu normal durum esas alınmıştır3. Bununla birlikte, bir borç ilişkisinde birden çok borçlu veya birden çok alacaklı da söz konusu olabilir4. Borçlu tarafında birden fazla kişinin bulunması “birlikte borçluluk” şeklinde ifade edilmektedir. Alacaklının karşısında birden çok borçlunun bulunması hali, alacaklı için çok elverişli bir hukuki durumdur. Zira, alacaklı, borçlulardan birinin ödeme güçsüzlüğü, ortadan kaybolması vb. sebeplerle edimi elde etmesi zorlaştığı anda diğerine başvurabilecek veya dilerse tüm borçluları aynı anda takip edebilecektir.
Birlikte borçluluk ise; “bölünmez borçluluk”, “iştirak halinde borçluluk”, “kısmi borçluluk” ve “müteselsil borçluluk” şeklinde dörtlü bir ayrım ile karşımıza çıkmaktadır5. Birlikte borçluluğun uygulamada en sık görülen halini müteselsil borçluluk oluşturmaktadır. Birlikte borçluluk hallerine ilişkin diğer bir sınıflandırma ise; söz konusu borcun kaynağı olan hukuki sebebin aynı olması ve farklı olması dikkate alınarak, sırasıyla “gerçek anlamda birlikte borçluluk” ve “gerçek olmayan anlamda birlikte borçluluk” şeklinde yapılmaktadır.
Gerçek anlamda birlikte borçluluk halleri, elbirliği borçluluğu, kısmi borçluluk, müteselsil borçluluk, mevcut borca katılma ve bölünemeyen borçluluk olarak yer alırken, gerçek olmayan anlamda birlikte borçluluk halleri; kümülatif borçluluk, garanti sözleşmesi, kefalet sözleşmesi ve sigorta sözleşmesinden doğan haller olarak sayılmaktadır6. Birlikte borçluluk halleri, genel olarak bu ayrıma dayanılarak her bir başlık altında ayrı ayrı incelenecektir.
II. TÜRK BORÇLAR KANUNU TAHTINDA BİRLİKTE BORÇLULUK HALLERİ
A. Borçlular Arasında Teselsül
Borçlular arasında teselsül, borçlulardan her birinin, sözleşme veya yasa uyarınca alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olduğu, fakat borçlulardan birinin borcu ifası ile diğerinin de borçtan kurtulduğu bir birlikte borçluluk durumudur. Birden ziyade kimse, alacaklıya karşı aynı sebepten dolayı ve her biri borcun tamamı için “asıl borçlu” sıfatıyla borçlu olurlarsa, müteselsil borçtan bahsedilir. Demek ki, müteselsil borçlarda alacaklı, borcun ifasını borçluların hepsinden veya bir kısmından ya da yalnız birinden isteyebilir. Keza, alacaklı borçluların birinden veya bir kısmından alacağının belli bir payını isteyebileceği gibi tamamını da isteyebilir. Ne var ki, borç tamamen ödeninceye kadar borçluların hepsi -kısmen ifada bulunanlar dahil- ifa ile yükümlü olmaya devam ederler7.
Ticari işlerin dışında (bkz. TTK 7/II) müteselsil borçluluk karinesi yoktur. Alacaklı, borçlular arasında teselsülün varlığını ispat ile yükümlüdür8. Müteselsil borçluluk, borçlulardan her birinin borcun tamamından sorumlu olmaya yönelik iradesiyle veya kanunda öngörülen hallerde doğmaktadır9. Borçlu, iradesi ile müteselsil borçluluğu kabul etmiyor ve kanunda kendisine müteselsil bir sorumluluk yüklenmiyor ise müşterek borçluluğun esas alınması gerekecektir10.
Kanunda öngörülen müteselsil borçluluk hallerine örnek olarak; (i) adi ortaklığın ortaklarının, birlikte veya bir temsilci aracılığı ile bir üçüncü kişiye karşı, ortaklık ilişkisi çerçevesinde üstlendikleri borçlardan, aksi kararlaştırılmamışsa müteselsilen sorumlu olmaları11; (ii) birlikte bir zarara sebebiyet veren veya aynı zarardan çeşitli sebeplerden dolayı sorumlu olan birden çok kişinin sorumluluğunun müteselsil olması12; (iii) bir malvarlığını veya bir işletmeyi aktif ve pasifleri ile birlikte devralan ile birlikte önceki borçlunun da, malvarlığındaki veya işletmedeki borçlar ile iki yıl süreyle müteselsil borçlu olarak sorumlu kalması13; (iv) işyeri kiralarında devreden kiracının, kira sözleşmesinin bitimine kadar ve en fazla iki yıl süreyle devralanla birlikte müteselsilen sorumlu olması14; (v) bir şeyi birlikte ödünç veya saklamak üzere alanların ondan müteselsilen sorumlu olmaları15, (vi) bir kişiye birlikte vekâlet verenlerin vekile karşı müteselsil olarak sorumlu olmaları16 ve benzeri düzenlemeler verilir.
Müteselsil borçluluğun özelliklerinden bahsetmek gerekirse, öne çıkan üç özelliği olarak şunlar sayılabilir:
(i) Alacaklının dilediği borçluya başvurabilmesi
Müteselsil borç ilişkisinde alacaklı borçlulardan dilediğine başvurabilir. Dilerse birden fazla borçluyu, borçluların tümünü takip edebilir. Alacaklı, bu imkâna, borç ifayla veya başka bir yolla sona erinceye kadar sahiptir.
(ii) Borçluların borcun tamamından sorumlu olması ve alacaklıya karşı sorumluluğun iç ilişkiden bağımsızlığı Müteselsil borçluluğun paylı (müşterek) borçluluktan en önemli farkı, her bir borçlunun borcun tamamından sorumlu olmasıdır17. Mesela (A)’ya karşı (B), (C) ve (D) adına üç şahıs 9000 TL ödemeyi müteselsil borçlu sıfatıyla taahhüt ederlerse, sözü edilen üç kişiden biri sanki tek başına borçlu imiş gibi (A)’ya karşı 9000 TL ödemekle yükümlü olur.
(iii) Her türlü borç ilişkisinde söz konusu olabilmesi
Müteselsil borçluluk her türlü borç ilişkisinde karşımıza çıkabilir. Sözleşmeden doğan borçlarda da her tür sözleşmenin müteselsil borçluluk doğuracak şekilde yapılması mümkündür. Örnek olarak, alıcı veya satıcının birden çok olduğu satım sözleşmesinden, müteahhit veya iş sahibinin birden çok olduğu eser sözleşmesinden, kiracıların birden çok olduğu kira sözleşmesinden vb. müteselsil borçluluk doğabilir18.
Müteselsil borçlulardan biri veya bir kaçı borcu ifa ederek veya takas beyanında bulunarak borcu kısmen veya tamamen sona erdirirse, diğer borçlular da borcun sona eren kısmı için alacaklıya karşı borçtan kurtulurlar19. Bunu düzenleyen BK m. 166/f. 1 şu şekildedir: “Borçlulardan biri, ifa veya takasla borcun tamamını veya bir kısmını sona erdirmişse, bu oranda20 diğer borçluları da borçtan kurtarmış olur”.21
Eğer ifa veya takas yoluyla borcun tümü değil de bir kısmı sona erdirilmişse, alacaklı sona ermemiş borç kısmının ifasını bütün borçlulardan müteselsilen istemeye devam edebilir. Bundan fazlasını isteyemez. Örneğin; 10.000 TL’lik borcun müteselsil borçlularından (B) bu borç ile alacaklı (A)’nın kendisine olan 7.000 TL’lik borcunu takas ettiğinde geriye sadece 3.000 TL’lik müteselsil borç kalacak ve diğer borçlu (C) de 10.000 TL’lik için kendisine başvuran (A)’ya borcun yedi bin TL’lik kısmının sona ermiş olduğu itirazında bulunabilecektir.
Müteselsil borçlulardan biri ifa veya takas dışında bir sebeple borçtan kurtulmuşsa, diğer borçluların bundan etkilenip etkilenmeyeceği veya ne oranda etkileneceği, her bir sona erme nedenine göre belirlenecektir22.
Bir kere, borcun ifası hiçbir borçlunun kusuru olmadan imkansızlaşmışsa, hepsi için borç sona erer23. Alacaklının borçlulardan biriyle yaptığı ibra sözleşmesi ile bütün borçluları kurtarmayı amaçlamışsa, ibra sözleşmesine katılmayan borçlular için de borcun sona ereceği kabul edilecektir.
Alacaklının borçlulardan birine veya borçlulardan birinin alacaklıya mirasçı olması veya alacaklı tarafından alacağın bir borçluya temlik edilmesi halinde, bu borçlu ile alacaklının sıfatları birleşmiş olacaktır. Alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi borcu sona erdiren bir durum olmasına rağmen, diğer borçluların bundan yararlanamayacağı genellikle kabul edilmektedir24. Diğer borçlular iç ilişkide borcu sebebiyle alacaklıya düşen pay kadar eksik ödeme yapmalıdırlar.
Alacaklı ile bir borçlu arasında ivaz karşılığı yapılan sulh sözleşmesi veya konkordato sözleşmesinden bütün borçlular yararlanır ve ifa isteyen alacaklıya karşı bunu ileri sürebilirler25.
Alacaklının karşı edimini bir borçluya ifa etmemesi üzerine diğer borçlular da ödemezlik def-ini ileri sürerek alacaklıya ifadan kaçınabilirler26.
B. Kısmi Borçluluk
Sözleşme veya yasalar uyarınca borçlular ve alacaklılar arasında teselsül söz konusu değilse, bir borç ilişkisinden doğan bölünebilir bir edimde, borçlulardan her biri ancak edimden kendi payına düşen kısmı ifa ile yükümlüdür27. Aynı şekilde, alacaklılardan her biri alacaklıların sayısına göre, edimden kendi payına düşen kısmı isteyebilir. Böyle bir durumda, aynı hukuki işlemden doğan fakat birbirinden bağımsız olan “kısmi borçlar=kısmi alacaklar” söz konusu olabilecektir. Örneğin (B) ve (C) birlikte 200 TL’ye (A)’nın radyosunu satın almışsa, (B) ve (C) (sözleşmede aksine bir hüküm yoksa)28 (A)’ya ayrı ayrı 100 TL ödemekle yükümlüdür. Borçlulardan (B) parayı ödeyemezse, (C) 200 TL’nin tamamını ödemek zorunda değildir.
Kısmi borçlulukta borcun tek bir hukuki sebebi olsa da her bir borç birbirinden bağımsızdır. Kısmi borçlulardan biri bir şekilde borcunu ödeyemediğinde ve acze düştüğünde alacaklının diğer kısmi borçlulara başvurma olanağı bulunmaz veya alacaklı bir kısmi borçluya karşı haiz olduğu defi hakkını, bir diğerine karşı ileri süremez29. Kısmi borçluluk halinde alacaklının durumu, diğer borçluluk halleri göz önüne alındığında dezavantajlı olarak değerlendirilebilecektir.
C. Elbirliği Borçluluğu
Borçluların hepsinin birlikte hareket ederek yerine getirmekte yükümlü oldukları tek bir borcun söz konusu olduğu bir borçluluk yapısı30 söz konusudur. Genel olarak elbirliği ortaklığı olan hallerde karşılaşılmaktadır. Kanunda doğan elbirliği ortaklığı hallerinde Türk Medeni Kanunu’nda31 (“TMK”) yer alan aile malları ortaklığı32, miras ortaklığı33, TBK’da yer alan adi ortaklık34 verilebilecektir.
Elbirliği borçluluğu halinde, alacaklı müteselsil borçlulukta olduğu gibi borcun tamamından sorumlu olan her bir borçluyu tek başına takip edemeyecek olup, borçluların tamamını takip etmek zorundadır. Bu durumun usul hukukundaki yansıması elbirliği borçlularının zorunlu dava arkadaşı olmalarıdır35. Elbirliği borçluları birbirlerine karşı ise, aksi kararlaştırılmadığı sürece, borçtan eşit paylarla sorumludurlar.
Söz konusu borçluluk halini bir örnek ile somutlaştırmak gerekir ise, (A)’ya karşı (B), (C) ve (D) elbirliği ile bir antika arabanın mülkiyetini geçirmeyi borçlanır ise, (A) tüm borçlulara başvurarak edimin ifasını talep edebilir. Ancak araba, (B)’nin kusuru ile yanarsa, (C) ve (D) borçtan kurtulmaz ve (B) tek başına (A)’ya karşı sorumlu olmaz. Bununla beraber, iç ilişkide kusuruyla zarar yol açan (B) borcun nihai yüküne katlanır ve diğer borçlular ((C) ve (D)) (B)’ye rücu edebilecektir.
Tüm sayılan özellikleri birlikte değerlendirildiğinde, borçlu bakımından daha avantajlı olduğu söylenebilecek elbirliği borçluluk halinin, uygulamada pek tercih edilmediği görülmektedir.
D. Borca Katılma
TBK’nın 201. maddesi ile ilk kez hüküm altına alınan ve müteselsil borçluluk sonucu yaratan bir birlikte borçluluk halidir. İlgili madde;
“Borca katılma, mevcut bir borca borçlunun yanında yer almak üzere, katılan ile alacaklı arasında yapılan ve katılanın, borçlu ile birlikte borçtan sorumlu olması sonucunu doğuran bir sözleşmedir. Borca katılan ile borçlu, alacaklıya karşı müteselsilen sorumlu olurlar.”
hükmünü haizdir.
Bu doğrultuda, borca katılmada, bir üçüncü kişi alacaklı ile anlaşarak, mevcut bir borçtan dolayı kendisinin borçlu sıfatıyla sorumlu olmasını sağlamaktadır. Borca katılan, önceki borçlunun yanında ona eklenerek borçluluk sıfatını kazanmaktadır. Borca katılan, kefil veya üçüncü kişinin fiilini üstlenen gibi bağlı (fer’i) bir borç altına girmemekte, ilk borçlu gibi asli bir yüküm olarak bu borcu üstlenmektedir. Borca katılma sözleşmesi şekle bağlanmamıştır.
Bununla birlikte, uygulamada borca katılma sözleşmelerinin büyük çoğunluğu alacaklıya mevcut borç hakkında teminat vermek amacıyla yapılmaktadır. Yani, kefalet veya üçüncü kişinin fiilini üstlenme gibi, teminat sebebiyle yapılan bir işlem niteliğinde uygulamada karşımıza çıkabilmektedir. Bu nedenle, teminat maksatlı borca katılmalarda, geçerlilik şekli aranması söz konusu olabilir. (bkz. TBK 603)
Borca katılma sözleşmesi borca katılacak olanla alacaklı arasında yapılmaktadır. Mevcut borçlunun bu sözleşmeye katılması gerekmediği gibi, borca katılma sözleşmesine rızası da aranmaz. İlk borçlunun haberi olmasa bile başkasının alacaklıyla anlaşarak borca katılması kural olarak mümkündür.
Borca katılmanın sonucu, önceki borçlu ile borca katılanın alacaklıya karşı müteselsilen borçlu olacağı şekilde düzenlenmiştir. Bu doğrultuda, borca katılanın alacaklıya karşı durumu, alacaklıya karşı yapabileceği savunmalar, ortak savunmaları yapma yükümlülüğü, borcun sona ermesi, borçluların birbirine rücu etmesi, halefiyet vb. hususlarda, TBK çerçevesinde “müteselsil borçluluk hükümleri” uygulama alanı bulacaktır.
E. Bölünemeyen Borçluluk36
Bölünemeyen edim, öğretide yapılan tanıma göre, mahiyetinde veya amacında bir değişme ve değerinde bir eksilme olmaksızın parçalara ayrılması mümkün olmayan edimdir. Söz konusu durum edimin bizzat doğasından ileri gelebileceği gibi, fonksiyonel özelliklerinden de kaynaklanıyor olabilir. Bu anlamda verme edimleri bazen, yapma edimleri çoğunlukla, yapmama edimleri ise her zaman bölünemeyen edim niteliğindedir37. Alacaklı edimin (zorunlu olarak) tamamını borçluların herhangi birinden veya hepsinden talep edebilir. Bu anlamda, bölünemez borçluluk müteselsil borçluluğa benzerlik gösterir.
Bazı durumlarda ise, öyle bir edim söz konusu olur ki borçluların hepsine birden başvurulması gerekebilir ve elbirliği borçluluğuna benzer bir durum ortaya çıkabilir. Örneğin; metin yazarı (B) ile ses görüntü uzmanı (C) bir araya gelerek (A)’ya bir kısa metrajlı video meydana getirmeyi borçlansınlar. Bu durumda (A), kararlaştırılan ifa zamanı geldiğinde sadece (B)’ye başvurarak borcun yerine getirilmesini isteyebilir38, ancak (B) (C)’nin katılımı olmaksızın ilgili işi hiçbir surette tamamlayamayacaktır39.
F. Kümülatif Borçluluk
Birden çok borçludan her birinin alacaklı karşısında ayrı ayrı ve birden fazla kez sorumlu olduğu birlikte borçluluk ilişkisi kümülatif borçluluktur40. Alacaklı karşısında ayrı hukuki ilişkiler ve ayrı sebeplerle borç altına girmiş olan borçlulara bağımsız talepler yöneltebilir. Bu borçluluk türünün tipik örneği şahıs sigortalarıdır. Alacaklı (zarara uğrayan) gerek (zarar veren) asıl borçludan gerekse de sigortacıdan borcun karşılanması için talepte bulunabilecektir. Alacaklının asıl borçluya olan talebi haksız fiil temeline dayanırken sigortacıya olan talebi şahıs sigortası sözleşmesine dayanmaktadır. Şahıs sigortası, bir meblağ sigortası olduğu için, sigortacının daha sonra asıl borçluya rücu edebilmesi söz konusu olmaz. Zararın karşılanmasındaki temel prensip olan, tazminatla zenginleştirme yasağı burada göz ardı edilmiştir41. Her bir borçlu birbirinden bağımsız olduğundan, ancak kendi borçlarını ifa ederek yükümlülüklerinden kurtulabilirler.
Kümülatif borçluluk, yukarıda bahsi geçen borçluluk hallerinden kısmi borçluluk ile her bir borçlunun diğer bir borçludan bağımsız, yalnızca kendi borcundan sorumlu olması noktasında benzerlik taşısa da, borç ilişkisinin dayanağı, her bir kısmi borçlu için aynı hukuki sebep iken, kümülatif borçlulukta yukarıda yer alan sigorta örneğinde de görüldüğü şekilde, her bir bağımsız borçlu için farklı hukuki sebebe dayanmaktadır.
G. Garanti Sözleşmesi
Garanti sözleşmesi TBK’da düzenlenmiş değildir. Ancak, TBK’nın 128. maddesinin42 bu maddeye kıyas yoluyla uygulanması mümkündür. Garanti sözleşmesi, üçüncü kişinin fiilini üstlenme yanında başka fiil ve riskleri de konu edinebilir. Bu bakımdan üçüncü kişinin fiilini üstlenme, doktrinde garanti sözleşmesi ve garanti sözleşmesinin bir türü olarak da nitelendirilmektedir43. Yargıtay’ın da benimsediği bir tanıma göre garanti sözleşmesi, bir kimsenin başkasını belli bir hareket tarzına yöneltmek amacıyla bu hareket tarzından o kişi için doğacak tehlikeleri kısmen veya tamamen üzerine alması borcunu doğuran bağımsız nitelikte bir sözleşmedir44. Bağımsızlık, garanti verenin yüklendiği borcun, lehine garanti verilen kişi ile garanti alan arasındaki ilişkiye bağlı olmaması, bu ilişkinden etkilenmemesi demektir. Bağımsızlık ilkesi dolayısıyla, lehine garanti verilen kişinin borcu geçerli olmasa da kural olarak garanti veren borçlu olmakta devam eder ve garanti alana karşı temel ilişkiye ait def’i ve itirazları ileri süremez. Garanti sözleşmesi üçüncü kişinin temin edilen eylemi yapmaması veya sonucun meydana gelmemesi halinde diğer tarafa (garanti alan) tazminat ödeme taahhüdünü içerir. Söz konusu tazminat, garanti konusu rizikonun gerçekleşmesi dolayısıyla meydana gelen garanti alanın müspet zararının tazminidir. Garanti verenin kusuru aranmaz. Garanti, süreli olarak verilmiş ise, söz konusu süre içinde riziko gerçekleşmemiş ise de garanti sözleşmesi sona erer.
H. Kefalet Sözleşmesi
Kefalet sözleşmesi, bir kişinin borçlunun alacaklıya karşı sözleşmeden doğan borcunu ödeyeceğini alacaklıya karşı garanti ettiği sözleşmedir45. Borç altına giren kimseye kefil, kefilin kendisi lehine borç altına girdiği kimseye alacaklı denir; asıl borçlu kefalet sözleşmesinde taraf değildir. Bu tanım dikkate alındığında, kefalet bir ödeme, bir ifa garantisi gibi karşımıza çıkmaktadır. Bu ödeme asıl sözleşmede borçlu olmayan üçüncü bir şahıs tarafından gerçekleştirilecektir.
Kefil, asıl borçluya veya mirasçılarına ait olan ve asıl borçlunun ödeme güçsüzlüğünden doğmayan bütün def’ileri -asıl borçlu kendisine ait olan bir def’iden vazgeçmiş olsa bile- alacaklıya karşı ileri sürmek zorundadır.
Kural olarak, feri niteliğinden dolayı, asıl borç sona erince, kefil de borcundan kurtulur. Asıl borcun sona ermediği durumda, uzatılmış veya yeni bir kefalet verilmiş olmadıkça kefil ancak on yıllık süre doluncaya kadar takip edilebilir. Kefalet süreli olarak verilmiş ise; sürenin sonunda kefil borcundan kurtulur.
TBK’da sayılan kefalet türlerinden bazıları ise, örneğin adi kefalet, müteselsil kefalet, birlikte kefalet, kefile kefil ve rücua kefildir. Kefaletin müteselsil olduğu hususunda tereddüt varsa, adi kefalet olarak kabul edildiği doktrinde ifade edilmektedir.
1. Adi Kefalet
Kefilin sadece fer’i bir borç değil, aynı zamanda ikincil (tali) bir borcu üstlendiği kefalet tipidir. Bu demektir ki, kefil gerek tartışma def-ini, yani asıl borçlu takip edilmedikçe kendisine yapılan takibe itiraz hakkını, gerekse önce rehnin paraya çevrilmesi def-ini, yani alacaklı önce rehnin paraya çevrilmesi suretiyle takip yapmadan ödeme yapmama hakkını haizdir46. Kanunun karine olarak kabul ettiği kefalet tipi adi kefalettir. Daha açık bir ifade ile, bir kefalet sözleşmesinin hangi tip kefalet olduğu anlaşılamadığında müteselsil kefaletin değil, adi kefaletin varlığına hükmedilecektir. Bu tercihin sebebi kefilin menfaatlerinin korunmasıdır.
2. Müteselsil Kefalet
Kefaletten doğan borcun ikincil olma özelliğinin neredeyse ortadan kalktığı bir kefalet tipidir; öyle ki, müteselsil kefil adi kefilin haiz olduğu defileri haiz değildir47. Müteselsil kefil (i) borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya (ii) açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde olması durumlarında borçluyu takip etmeden kefili takip edebilir. Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvenceye alınmışsa, rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile, kural olarak başvurulamayacaktır. Ancak, (i) alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla tamamen karşılanamayacağının önceden hâkim tarafından belirlenmesi veya (ii) borçlunun iflas etmesi ya da (iii) konkordato mehli verilmesi hâllerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurulabilir.
3. Birlikte Kefalet
Birlikte kefalet adi birlikte kefalet veya müteselsil birlikte kefalet olarak gerçekleşebilecek olup, karine olarak adi birlikte kefalet niteliğindedir. Adi birlikte kefalet; birden çok kişinin, aynı borca birlikte kefil olmaları halinde, her birinin kendi payı için adi kefil gibi, diğerlerinin payı için de kefile kefil gibi sorumlu olmasıdır. Müteselsil birlikte kefalet ise; borçluyla birlikte veya kendi aralarında müteselsil kefil olarak yükümlülük altına giren kefillerden her biri, borcun tamamından sorumlu olur. Ancak, bir kefil, kendisiyle birlikte daha önce veya aynı zamanda müteselsilen yükümlü bulunan ve Türkiye’de takip edilebilen bütün kefillere karşı takibe girişilmiş olmadıkça, kendi payından fazlasını ödemekten kaçınabilir.
4. Kefile Kefil ve Rücua Kefil
Alacaklıya, kefilin borcu için güvence veren kefile kefil, kefil ile birlikte, adi kefil gibi sorumludur. Rücua kefil, kefilin borçludan rücu alacağı için güvence veren kefildir.
I. Sigorta Sözleşmesi
Sigorta sözleşmesi, Türk Ticaret Kanunu’nda48 (“TTK”) tanımlanırken49 hem zarar hem can sigortası türlerini içermektedir. Birlikte borçluluk, her sigorta türünde ve her koşulda oluşmayabilir. Can (şahıs) sigortalarıyla oluşan birlikte borçluluk bir rücu ilişkisi meydana getirmediği için kümülatif birlikte borçluluk meydana getirmektedir50. Zarar sigortalarında ise, hem sigortacı hem de zarar veren üçüncü kişinin birlikte borçluluğu söz konusu olabilecektir. Sigortacıların birden çok olması durumu da mümkün olabilir. Zenginleşme yasağı saklı kalarak, sigortalı, sözleşmesel ilişkiye dayanarak hem birden çok sigortacıdan (halin icabına göre müşterek veya müteselsilen) hem de haksız sorumluluğuna sahip olan zarar veren üçüncü kişiden zararının karşılanmasını talep edebilecektir.
III. KARŞILAŞTIRMA
Yukarıda bahsi geçen birlikte borçluluk halleri, dayandıkları hukuki sebepler ve sonuçları bakımından farklılık göstermektedir. Bu nedenle, borçluların birlikte girdikleri veya sonradan dahil oldukları borç ilişkilerinde farklılık gösteren sorumlulukları baz alınarak, ticari hayattaki gelişme ve ihtiyaçlar ışında en sık başvurulan birlikte borçluluk halleri ve birlikte borçluluk hallerinin sıklıkla yer aldığı sözleşmeler karşılaştırılmaktadır.
A. Müteselsil Borçluluk, Kısmi Borçluluk ve Elbirliği Borçluluğu Farkları
Müteselsil borçluluk alacaklıya birden çok borçlunun her birinden edimin yerine getirilmesini talep etme hakkını verirken, kısmi borçluluk alacaklının borçluların her birine karşı, borcun ancak bir bölümü için ayrı ayrı takipler yapmasına imkân tanımaktadır.
Müteselsil borçluluk ve elbirliği borçluluğu, borçluların tümünün sorumlu tutulması bakımından benzerlik gösterirken, tek bir borçluyu takip ederek borcun tamamını talep edebilme imkânı sağlayan müteselsil borçluluk, borçluların tümü için takipte bulunulması zorunluluğu taşıyan elbirliği borçluluğunu ile kıyaslandığında alacaklı açısından tercih edilen yöntem olmaktadır.
B. Garanti Sözleşmesi ile Kefalet Sözleşmesinin Farkları
Alacaklılar tarafından feri nitelikte kefalete kıyasla tercih edilen asıl borçtan bağımsız garanti müessesesi, özellikle aşağıdaki durumlarda alacaklı lehine olduğunu göstermektedir.
Şekle aykırılık, sözleşmenin iptali, tam ehliyetsizlik, muvazaa vb. sebeplerle asıl borç geçersiz hale geldiğinde, kefilin borcu sona erse de, garanti verenin alacaklıya karşı sorumluluğu söz konusu halde de devam etmektedir.
Asıl borcun; borçlunun sözleşmeye uygun ifası veya borcun takas, yenileme, alacaklı ve borçlu sıfatlarının birleşmesi, muhatabın ifa yerine edimi kabul etmesi gibi sebepler ile sona ermesi halinde ise asıl borçlu ile birlikte borçluluğu öngören her iki borçluluk hali de sona ermektedir. Sona erme sebeplerinden; sonradan ortaya çıkan imkânsızlık, mücbir sebep, beklenmedik hal, ibra, bozucu şartın gerçekleşmesi veya geciktirici şartın gerçekleşmeyecek olduğunun anlaşılması, ikale, fesih, sözleşmeden dönme, zamanaşımı ise, kefalet sözleşmesini sona erdirirken, garantörün sorumluluğu yine devam etmektedir.
Garanti verenin tazminat borcu, riziko gerçekleşip, gerçekleşen riziko sonucu zarar ortaya çıkınca muaccel olurken, kefil takibe başlanmadan önce kanunun sunduğu imkânlardan yararlanabilmektedir. Kefil, asıl borçlunun defilerinden yararlanabilmekte olsa da, garanti verenin asıl borçlunun defilerinden yararlanma hakkı veya haklarına halef olma hakkı bulunmamaktadır.
IV. SONUÇ
Yukarıda değinildiği üzere, Türk Hukukunda birlikte borçluluk halleri, TBK ve ilgili diğer mevzuat tahtında ayrıca bir müessese olarak düzenlenmemiştir. Ticari ilişkiler sebebiyle ihtiyaç duyulup, borçluların iradeleriyle alacaklıyı ikna etmek üzere sorumluluğu birlikte üstlenmeleri veya borçluların iradesi söz konusu olmasa bile kanundan kaynaklanan -zaman zaman alacaklının korunarak alacağını daha hızlı elde etmesine imkân sağlama amacıyla- zorunlu haller sebebiyle birlikte borçluluk halleri ortaya çıkmaktadır.
Tek bir borçlunun borcun tamamından asıl olarak sorumlu tutulabildiği müteselsil borçluluk, kusur aranmaksızın rizikonun gerçekleşmesi ile alacaklı lehine tazminata hak kazandıran garanti veya asıl borçlu yanında sorumlu tutulabilecek borçlu yaratan kefalet ilişkisi alacaklı için uygulamada tercih edilen yöntemler olarak görülür iken, herkesin kendi borcundan sorumlu olmasını öngören kısmi borçluluk borçlu bakımından lehe görülen bir hal olarak karşımıza çıkmaktadır.
KAYNAKÇA
Ferhat Canbolat, Müteselsil Borcun Sona Erme Nedenleri. Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 66, Sayı: 3 Yaz 2008, 68-81
Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.III, Ankara 1991
H. M. Develioğlu, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009
K. B. Kapancı, Birlikte Borçlulukta Borçlular Arası İlişkiler, İstanbul 2014
N. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2012
Safa Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2014
Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1988
Turgut Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971
DİPNOT
1 Safa Reisoğlu, Türk Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2014, s. 442.
2 04.02.2011 tarih, 27836 sayılı Resmi Gazete’de (RG) yayımlanmış ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
3 N. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2012, s. 436.
4 Reisoğlu, s. 442.
5 Ferhat Canbolat, “Müteselsil Borcun Sona Erme Nedenleri”, Ankara Barosu Dergisi, Yıl: 66, Sayı 3 Yaz 2008, s. 68-81.
6 Kadir Berk Kapancı, Birlikte Borçlulukta Borçlular Arası İlişkiler, İstanbul 2014, s. 5.
7 Selahattin Sulhi Tekinay, Sermet Akman, Haluk Burcuoğlu, Atilla Altop, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 1988, s. 377.
8 Reisoğlu, s. 443.
9 TBK m. 162: “(1) Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar. (2) Böyle bir bildirim yoksa, müteselsil borçluluk ancak kanunda öngörülen hâllerde doğar.”
10 Bölüm 2.2.
11 TBK m. 638/3.
12 TBK m. 61.
13 TBK m. 202/2.
14 TBK m. 323/3.
15 TBK m. 382, 567.
16 TBK m. 511/1.
17 Oğuzman, Öz, s. 441.
18 Oğuzman, Öz, s. 442.
19 Turgut Akıntürk, Müteselsil Borçluluk, Ankara 1971, s. 198 vd.
20 Burada “nispetinde” deyimi “jusqu ‘ à concurrence” anlamında kullanılmıştır. (A)’nın 10 liralık borcunun 5 lirası için (B) müteselsil olarak borç yüklenmiş ise ve (A) 6 liralık bir ödeme yapmış ise (B) de 5 lira borcunun 6/10’undan yani 3 liralık kısmından kurtulmuş olur.
21 Oğuzman, Öz, s. 453.
22 TBK m. 166/f.2’de bu husus şu şekilde düzenlenmiştir: “Borçlulardan biri, alacaklıya ifada bulunmaksızın borçtan kurtulmuşsa, diğer borçlular bundan, ancak durumun veya borcun niteliğinin elverdiği ölçüde yararlanabilirler.”
23 Oğuzman, Öz, s. 454.
24 Oğuzman, Öz, s. 456.
25 Oğuzman, Öz, s. 456.
26 Fikret Eren, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, C.III, Ankara 1991, s. 396.
27 Reisoğlu, s.442, HGK 20.1.1965, K.34, (Olgaç Emsal İçt. Sh. 598-599).
28 Kapancı, s. 20: Borçlular alacaklı ile olan ilişkide ne şekilde sorumlu olacaklarını diledikleri gibi belirleyebilirler. Eğer herhangi bir anlaşma bulunmuyorsa kısmi borçlular eşit oranda sorumlu olurlar.
29 Kapancı, s. 20.
30 Kapancı, s. 8.
31 8.12.2001 tarih ve 24607 sayılı RG’de yayımlanmış ve 01.01.2002 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
32 TMK m. 376.
33 TMK m. 640.
34 TBK m. 638/1: ”Ortaklık için edinilen veya ortaklığa devredilen şeyler, alacaklar ve ayni haklar, ortaklık sözleşmesi çerçevesinde elbirliği hâlinde bütün ortaklara ait olur.”
35 Kapancı, s. 139: Alacaklı tarafından dava açıldığında veya takip yapıldığında talep yerine getirilmezse borçlular arasında bulunan malvarlığı ortaklığının malvarlığı değerine başvurulabilecektir. Bunun dışında borçlulara bireysel olarak başvurulması mümkün olmadığından, kural olarak onların kişisel malvarlığı üzerinden herhangi bir talepte bulunulamaz. Ancak, eğer elbirliği ortaklığının malvarlığında bulunan değerler borcu karşılamaya elverişli değilse, ikinci planda, her bir borçluya oluşturulacak farazi paylar çerçevesinde bireysel takipler yapılabilecektir.
36 TBK m. 85: “(1) Bölünemeyen bir borcun birden çok alacaklısı varsa, alacaklılardan her biri, borcun alacaklıların tamamına ifasını isteyebilir. (2) Borçlu, edimini alacaklıların hepsine birden ifa etmek zorundadır. Bölünemeyen borcun birden çok borçlusu varsa, borçlulardan her biri borcun tamamını ifa etmekle yükümlüdür. (3) Durumun gereğinden aksi anlaşılmadıkça, ifada bulunan borçlu, alacaklıya halef olur ve diğer borçlulardan payları oranında alacağını isteyebilir.”
37 Kapancı, s. 72.
38 TBK m. 85.
39 Kapancı, s. 80.
40 Kapancı, s. 84.
41 Kapancı, s. 85.
42 Üçüncü kişinin fiilini üstlenme, m. 128: “Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür. Belirli bir süre için yapılan üstlenmede, sürenin bitimine kadar üstlenene edimini ifa etmesi için yazılı olarak başvurulmaması hâlinde, üstlenenin sorumluluğunun sona ereceği kararlaştırılabilir.”
43 Eren, s. 1154.
44 Yarg. 11.HD 27.02.1979 tarihli ve E.346 K.906 Sayılı Karar.
45 Hüseyin Murat Develioğlu, Kefalet Sözleşmesini Düzenleyen Hükümler Işığında Bağımsız Garanti Sözleşmeleri, İstanbul 2009, s.30.
46 Develioğlu, s. 32.
47 Develioğlu, s. 41.
48 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı RG’de yayımlanmış ve 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
49 Türk Borçlar Kanunu m. 1401: “(1) Sigorta sözleşmesi, sigortacının bir prim karşılığında, kişinin para ile ölçülebilir bir menfaatini zarara uğratan tehlikenin, rizikonun, meydana gelmesi hâlinde bunu tazmin etmeyi ya da bir veya birkaç kişinin hayat süreleri sebebiyle ya da hayatlarında gerçekleşen bazı olaylar dolayısıyla bir para ödemeyi veya diğer edimlerde bulunmayı yükümlendiği sözleşmedir.”
50 Kapancı, s. 126.
