ÖZET
Sermaye şirketlerinde birleşme işlemi devralma veya yeni kuruluş yoluyla gerçekleştirilebilmektedir. Birleşme işlemine ilişkin birleşme sözleşmesinin ve raporunun genel kurul onayına sunulmasına kadarki tüm süreç yönetim kurulu tarafından yönetilmektedir. Yönetim kurulu, söz konusu sözleşme ve rapor dahil olmak üzere tüm evrakları tanzim ederek şirket genel kurulunu toplantıya çağırmaktadır. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”), birçok alanda olduğu gibi birleşme ve devralmalarda da birtakım yenilikler getirmiştir. Bunlardan biri borca batık olan şirketlerin belirli şartlar altında birleşmeye katılma imkanı tanınmasıdır. Başka bir yenilik ise kolaylaştırılmış birleşme müessesinin getirilmesiyle hakimiyetleri tek bir elde toplanan sermaye şirketlerinin birleşmeleri için bazı usuli zorunlulukların kaldırılmasıdır. TTK’da yapılan bu yeniliklerle uygulamanın taleplerine bir nebze de olsa karşılık verilmiştir.
I. Giriş
Birleşme ve devralmalar, ticaret şirketlerinin kontrolünün el değiştirmesi amacıyla yapılan işlemlerdir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) anlamında birleşme, bir şirketin bir diğer şirketi devralması veya iki şirketin yeni bir şirket çatısı altında birleşmesi suretiyle gerçekleşmektedir 1.
Birleşme işlemi yalnızca işleme katılan şirketleri değil, başkaca üçüncü kişileri de etkileyebilecek bir işlem olduğundan, detaylı şekilde TTK’nın 136 ile 158. maddeleri arasında düzenlenmiştir.
Bu makalede öncelikle birleşme türleri izah edilecek, akabinde, birleşme işleminin gerçekleştirilmesine ilişkin işlemler/prosedürler ile bunların detayları anlatılacaktır. Birleşme genel olarak incelendikten sonra ise birleşmenin özel bir türü olan ve bazı şartlar yerine getirildiğinde uygulanabilen TTK’nın 155. ve 156. maddelerinde düzenlenen kolaylaştırılmış birleşme usulü incelenecektir. Kolaylaştırılmış birleşmelerde, birleşmeler için öngörülen birtakım yükümlülüklerin uygulanma zorunluluğu ortadan kalktığından bu birleşmelerde süreç, diğer birleşmelere nazaran daha hızlı işletilebilmektedir.
II. BİRLEŞME TÜRLERİ
A. Genel Olarak
Ticaret şirketlerinin birleşmesi, ekonomik yönüyle malvarlıklarının veya işletmelerin birleşmesi şeklinde gerçekleşmektedir 2. Dolayısıyla, devir neticesinde ortak malvarlığına sahip tek bir şirket ortaya çıkmaktadır.
TTK’nın 136. maddesi uyarınca şirketler, bir şirketin diğerini devralması, teknik terimle devralma şeklinde birleşme veya yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, diğer bir ifadeyle yeni kuruluş şeklinde birleşme yoluyla birleşebilmektedir. Aşağıda sırasıyla her iki yöntem açısından gerçekleştirilmesi gereken hukuki süreçler ve bunların sonuçları ele alınmıştır.
B. Devralma Yoluyla Birleşme
TTK’da “bir şirketin diğerini devralması” şeklinde tanımlanan bu birleşme yöntemi ile şirketlerden biri diğer şirkete dahil olarak tüzel kişiliğini yitirmektedir. TTK’nın 136. maddesinin son fıkrası uyarınca, devrolunan şirketin tüzel kişiliği ortadan kalkmakta, malvarlığı ise tüm aktif ve pasifleriyle birlikte devralan şirkete geçmektedir. Bu yol izlendiğinde, TTK’nın 142. maddesine göre, devralan şirket, sermayesini, devrolunan şirketin ortaklarının haklarının korunabilmesi için gerekli olan düzeyde artırmak zorundadır. Bu bağlamda yeni paylar çıkartılarak, söz konusu paylar devrolunan şirketin sahiplerine verilir 3.
C. Yeni Kuruluş Yoluyla Birleşme
Bu yöntem, TTK’nın 136. maddesinde, “Şirketler; yeni bir şirket içinde bir araya gelmeleri, teknik terimle ‘yeni kuruluş şeklinde birleşme’ yoluyla birleşebilirler.” şeklinde izah olunmaktadır. Bu yöntemde, hem devralan hem de devreden şirketin tüzel kişiliği ortadan kalkmakta ve bunun sonucu olarak her iki şirketin de hakları, borçları ve malvarlıkları yeni kurulan şirketin tüzel kişiliğine toplu halde geçmektedir. Yeni kuruluş yolu ile birleşme neticesinde, birleşmeye katılan şirketlerin pay sahipleri, yeni kurulan şirkete katılım payları oranında kendiliğinden (ipso iure) pay sahibi olurlar 4.
III. BİRLEŞME SÜRECİ
Uygulamada genel olarak, birleşme işlemini gerçekleştirmek isteyen şirketlerin yönetim organları öncelikle birleşme işlemine başlanması yönünde bir karar almaktadır. Akabinde, sürecin başlatılması ile birlikte, ilgili evraklar hazırlanmakta ve prosedürler tatbik edilmektedir. Birleşme sözleşmesinin ve raporunun genel kurul onayına sunulmasına kadarki tüm süreç yönetim organı tarafından yönetilmektedir. Şirket yönetim kurulları eşzamanlı olarak, TTK’nın 149. maddesinde düzenlenen inceleme hakkına ilişkin ilanları hazırlamakta, bunların ilan edilmesi için ilgili ticaret sicili müdürlüğüne başvurmakta, birleşme raporu ve birleşme sözleşmesi dahil tüm evrakları tanzim etmekte ve şirket genel kurulunu toplantıya çağırmaktadır. Bu bölümde, söz konusu sürece ilişkin bir takım kritik hususlar irdelenecektir.
A. İnceleme Hakkı
TTK, birleşme ve devralmalarda şeffaflık ilkesini benimsemektedir. İnceleme hakkı da bu ilkeye hizmet eder. Bu bağlamda, TTK kapsamında sayılan bazı belgeler, birleşme işleminin görüşüleceği genel kuruldan önceki otuz gün içerisinde, birleşmeye katılan şirketlerden her biri tarafından merkezlerinde ve şubelerinde, ortakların, intifa senedi sahipleriyle şirket tarafından ihraç edilmiş bulunan menkul kıymet hamillerinin, menfaati bulunan kişilerin ve diğer ilgililerin incelemesine açık tutulmak zorundadır. Söz konusu belgeler TTK’nın 149. maddesinde sayılmakta olup bunlar; birleşme sözleşmesi, birleşme raporu, son üç yılın yılsonu finansal tablolarıyla yıllık faaliyet raporları ve gerekmesi halinde ara bilançolardır.
B. Ara Bilanço
Ara bilanço, TTK’da benimsenen şeffaflık ilkesinin sonucu olarak öngörülen ve şirketin ortaklarına tanınan inceleme hakkının bir başka çeşididir. Şöyle ki, son bilançoyla birleşme sözleşmesinin imzalanması arasında çok uzun süreler geçmesi söz konusu olabilmektedir. Ortakların ve ilgililerin güncel bilgilere göre uygun kararlar vermesi için TTK’nın 144. maddesinde, bu sürenin altı aydan fazla olması halinde veya son bilanço tarihinden sonra malvarlığında önemli bir değişiklik meydana geldiyse, şirketlere ara bilanço düzenleme zorunluluğu getirilmiştir.
C. Birleşme Sözleşmesi
Gerek devralma, gerekse de yeni kuruluş yoluyla birleşmede, TTK’nın 145. maddesi uyarınca yazılı şekilde bir birleşme sözleşmesi yapılmalıdır. Yazılılık bir geçerlilik şartı olup, yazılı yapılmayan birleşme sözleşmesi geçerlilik kazanamayacak ve tescil ettirilemeyecektir. Sözleşme, birleşmeye katılan şirketlerin yönetim organlarınca imzalanmalı ve genel kurulları tarafından onaylanmalıdır. Genel kurulların onayına kadar bir birleşme sözleşmesi yürürlüğe girmeyecek, genel kuruldan gelen onaya kadar sözleşme askıda geçerli olacaktır.
Bu sözleşmenin zorunlu unsurları TTK’nın 146. maddesinde belirlenmiştir. Burada sayılan içerik, birleşme sözleşmesinin içerebileceği hususları sınırlamamakta, madde gerekçesinin ifadesiyle asgari zorunlu içeriği göstermektedir. Sözleşmede bulunması zorunlu unsurlar aşağıdaki şekildedir:
i. Birleşmeye katılan şirketlerin ticaret unvanları, hukuki türleri, merkezleri; yeni kuruluş yolu ile birleşme halinde, yeni şirketin türü, ticaret unvanı ve merkezi,
ii. Şirket paylarının değişim oranı, öngörülmüşse denkleştirme tutarı; devrolunan şirketin ortaklarının, devralan şirketteki paylarına ve haklarına ilişkin açıklamalar,
iii. Devralan şirketin, imtiyazlı ve oydan yoksun payların sahipleriyle intifa senedi sahiplerine tanıdığı haklar,
iv. Şirket paylarının değiştirilmesinin şekli
v. Birleşmeyle iktisap edilen payların, devralan veya yeni kurulan şirketin bilanço kârına hak kazandığı tarih ve bu isteme ilişkin bütün özellikler,
vi. Gereğinde TTK’nın 141. maddesi uyarınca belirlenecek olan ayrılma akçesi,
vii. Devrolunan şirketin işlem ve eylemlerinin devralan şirketin hesabına yapılmış sayılacağı tarih,
viii. Yönetim organlarına ve yönetici ortaklara tanınan özel yararlar,
ix. Gereğinde sınırsız sorumlu ortakların isimleri.
D. Birleşme Raporu
Birleşme raporu, birleşme sözleşmesinin yönetim organınca imzalanmasının ardından genel kurulun onayına sunulmadan önce, ortakların söz konusu birleşmenin risklerini, özelliklerini ve olası faydalarını etraflı şekilde anlayıp ona göre oy kullanmaları için ortaklara yapılan bir bilgilendirme niteliğindedir. Birleşme raporu şirketlerde şeffaflığın sağlanması amacına hizmet etmektedir. Yukarıda belirtildiği üzere TTK’da ilke olarak benimsenen şeffaflık, sadece ortakların çıkarlarını korumakla kalmaz, ayrıca şirket çalışanlarının ve bazı üçüncü tarafların da aydınlatılmasına hizmet eder5. Böylece birleşmeyi onaylayacak veya onaylamayacak olan pay sahipleri, kendilerinin ve şirketin çıkarlarının hangi ihtimalde daha iyi korunacağını daha iyi anlayabilecek ve gerekli incelemeleri gerçekleştirebileceklerdir. Birleşme raporu, birleşmeye katılan tüm şirketlerin yönetim kurullarınca ortak olarak hazırlanabileceği gibi, ayrı ayrı da hazırlanabilmektedir. TTK’nın 147. maddesi uyarınca, birleşme raporunda bulunması gereken ve raporda hukuki ve ekonomik yönden açıklanacak olan zorunlu içerik aşağıdaki şekildedir:
i. Birleşmenin amacı ve sonuçları
ii. Birleşme sözleşmesi,
iii. Şirket paylarının değişim oranı ve öngörülmüşse denkleştirme akçesi; devrolunan şirketlerin ortaklarına devralan şirket nezdinde tanınan ortaklık hakları,
iv. Gereğinde ayrılma akçesinin tutarı ve şirket pay ve ortaklık hakları yerine ayrılma akçesi verilmesinin sebepleri,
v. Değişim oranının belirlenmesi yönünden payların değerlemesine ilişkin özellikler,
vi. Gereğinde devralan şirket tarafından yapılacak artırımın miktarı,
vii. Öngörülmüşse, devrolunan şirketin ortaklarına, birleşme dolayısıyla yüklenecek olan, ek ödeme ve diğer kişisel edim yükümlülükleri ile kişisel sorumluluklar hakkında bilgi,
viii. Değişik türdeki şirketlerin birleşmelerinde, yeni tür dolayısıyla ortaklara düşen yükümlülükler,
ix. Birleşmenin, birleşmeye katılan şirketlerin işçileri üzerindeki etkileri ile mümkünse bir sosyal planın içeriği,
x. Birleşmenin, birleşmeye katılan şirketlerin alacaklıları üzerindeki etkileri,
xi. Gerekiyorsa, ilgili makamlardan alınan onaylara dair açıklamalar ve gerekçeler.
E. Birleşme Sözleşmesinin Genel Kurulda Görüşülmesi ve Birleşme Kararının Onaylanması
Yukarıda da bahsedildiği üzere, birleşme kararı genel kurulda onaylanacaktır. TTK’nın 151. maddesi uyarınca, birleşme kararının genel kurulda onaylanması özel bir nisaba tabi tutulmuştur. Uygulamada en sık karşılaşılan şirket türü anonim şirket olduğundan bu şirket tipi bakımından konunun aydınlatılmasında fayda görülmektedir. TTK’nın 151. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca, anonim şirketlerde iki dereceli bir nisap aranmaktadır. Bu maddeye göre, olumlu oylar hem sermayenin çoğunluğunu, hem de genel kurulda mevcut oyların dörtte üçünü temsil etmelidir. Bu açıdan toplantı nisabı, sermayeyi oluşturan payların yarısına tekabül etmektedir. Bir başka deyişle, genel kurulda temsil edilen payların dörtte üçünün olumlu oy kullanmasının yanı sıra, bu olumlu oylar şirketin sermayesinin en az yarısına denk düşüyor olmalıdır.
IV. ÖZEL HALLER
A. Tasfiye Halindeki Şirketlerin Birleşmeye Katılması
Tasfiye halindeki şirketlerin birleşmeye katılması, TTK’nın 138. maddesince mümkün olmakla birlikte, bu şirketlerin birleşmeye katılması için iki şart öngörülmüştür. Bunlardan ilki, TTK’nın 548. maddesinde düzenlenen, tasfiyeden dönme kararında aranan bir şart olan malvarlığının dağıtılmaya başlanmamış olmasıdır. İkinci şart ise, tasfiye halindeki şirketin devrolunan şirket olarak birleşmeye katılmasıdır. Bu şartların sağlandığının, TTK’nın 138. maddesinin ikinci fıkrasına göre, devralan şirketin merkezinin bulunduğu yerin ticaret sicil müdürlüğüne sunulan belgelerle ispatlanması gerekmektedir. Uygulamada bu durum, serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir raporu ile ispat edilmektedir.
B. Sermaye Kaybı veya Borca Batıklık Halinde Olan Şirketlerin Birleşmeye Katılması
TTK’nın 139. maddesi uyarınca sermaye kaybı veya borca batıklık halinde olan şirketlerin birleşmeye katılmasına cevaz verilmektedir. Bu hususun daha iyi anlaşılabilmesi için, öncelikle sermaye kaybı ve borca batıklık kavramlarına kısaca değinmek gerekir.
Sermaye kaybı ve borca batıklık durumunda yönetim kurulunun yetkileri konusu TTK’nın 376. ve 377. maddelerinde düzenlenmektedir. Sermaye kaybı, TTK’nın 139. maddesi uyarınca, sermaye ve kanuni yedek akçenin yarısının zararlarla kaybolmuş bulunması halidir. Borca batıklık ise, şirketin aktiflerinin, borçlarını karşılamaya yetmemesi anlamına gelir. Her ne kadar TTK’nın 376. maddesi uyarınca yönetim kurulu, borca batıklık halinde asliye ticaret mahkemesine bildirimde bulunmak durumunda olsa da kanun koyucu, gerekçedeki ifadeyle6 “iyileştirici birleşmelere” izin vermektedir. Kanunda aranan şart sağlandığı sürece, bu iki (2) haldeki şirketin de birleşmesine bir engel bulunmamaktadır. Söz konusu şart ise, birleşmeye katılan diğer şirketin serbestçe tasarruf edilebilen özvarlığının, kaybolan sermayeyi karşılayabilecek veya borca batık statüden çıkarabilecek miktarda olmasıdır. Uygulamada, bu durum da serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavir raporu ile ispat edilmektedir.
V. KOLAYLAŞTIRILMIŞ BİRLEŞME
TTK’nın 155. maddesinde kanun koyucu, sermaye şirketlerinin hakimiyetlerinin tek bir elde toplandığı veya büyük oranda yoğunlaştığı birleşme hallerinde, söz konusu şirketleri bazı usuli zorunluluklardan muaf tutmuştur. Kolaylaştırılmış birleşmeye ilişkin hükümler üç farklı ihtimalin varlığı halinde uygulama alanı bulacaktır.
Anılan maddede söz edilen ilk ihtimal, devralan sermaye şirketinin, devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren bütün paylarına sahip olmasıdır. İkinci ihtimal, bir şirket ya da bir gerçek kişi veya kanun yahut sözleşme dolayısıyla bağlı bulunan kişi gruplarının, birleşmeye katılan sermaye şirketlerinin oy hakkı veren tüm paylarına sahip olması halidir. Üçüncü ihtimal ise, devralan sermaye şirketinin, devrolunan sermaye şirketinin oy hakkı veren paylarının en az %90’ına sahip olması durumudur.
Kanunun ilk iki varsayımında hakimiyet tamamen tek bir gerçek ya da tüzel kişide toplanmaktadır. Üçüncü ihtimalde ise %90’a varan bir hakimiyet söz konusudur. Bu hükümlerin ulaşmaya çalıştığı amaç, çok benzer hatta çoğu zaman aynı kişilerin hakimiyetinde bulunan şirketler birleşirken, birleştirmeyi yapan şahısların aynı zamanda bu birleşmeden etkilenecek şahıslar olmaları, dolayısıyla inceleme hakkı gibi şeffaflık ilkesi kapsamındaki haklara ihtiyaç kalmamasıdır. Hakimiyet oranının %90 olduğu hallerde ise azlık pay sahiplerine ek korumalar getirilmiştir.
Kanunda düzenlenen ilk iki durumda, birleşmeye katılan şirketler birleşme sözleşmesinde sadece TTK madde 146/1-a’da sayılan şirket bilgilerini, varsa ayrılma akçesini, işlemlerin devralan şirket hesabına yapılmış sayılacağı tarihi, yönetim organlarına tanınan özel yararları düzenlemesi yeterlidir. Ayrıca, birleşmeye katılan şirketler, birleşme raporu düzenlemek veya inceleme hakkı sağlamak zorunda değildir. Taraflar birleşme sözleşmesini genel kurullarının onayına sunmakla yükümlü olmayıp, birleşme neticesinde bir sermaye artırımı gerçekleşmeyecekse, tarafların yönetim organlarının birleşme sözleşmesinin kabul edildiği yönünde bir karar almaları yeterli olmaktadır.
TTK’nın 155. maddesinde düzenlenen üçüncü ihtimale uygun kolaylaştırılmış birleşme uygulanması için kanunda bazı ek şartlar öngörülmüştür. Bunlar, hükmün ikinci fıkrasında düzenlenen, azınlık pay sahiplerine seçimlik ayrılma akçesinin önerilmiş olması ve ek bir sorumluluk getirilmemesi şartlarıdır. Bu iki şart gerçekleşirse, söz konusu şirketler de kolaylaştırılmış şekilde birleşebilirler. Bu ihtimalde şirketler inceleme hakkını gereğince yerine getirmekle yükümlüdürler.
VI. BİRLEŞMENİN SONUÇLARI
Birleşme sözleşmesinin tesciliyle, birleşme hukuken sonuç doğurmaya başlar. Tescilin ilk sonucu, devrolunan bir şirket varsa veya yeni kuruluş yoluyla birleşme gerçekleşiyorsa, bu şirketlerin tasfiye sürecine girmeden, kendiliğinden infisah etmesidir. İnfisah eden (devrolunan) şirketin malvarlığı, TTK’nın 136. maddesi uyarınca bir bütün olarak (külli halefiyet yoluyla) devralan şirkete geçer. Birleşme hukuken geçerlilik kazandıktan sonra şirketlerin alacaklıları, TTK 157. maddesine göre üç ay içinde, alacaklarının devralan şirket tarafından teminat altına alınmasını isteyebilirler. Aynı hükmün dördüncü fıkrası uyarınca, diğer alacaklılar zarar görmeyeceklerse, devralan şirket alacağı teminat altına almak yerine doğrudan ödeyebilir. Önemle belirtmek gerekir ki, kanun koyucu alacaklılara birleşmeye engel olma hakkı tanımamıştır 7. fakat TTK’nın 193. maddesi uyarınca birleşme sonrasında dava açma imkanı vermiştir. Her iki halde de, birleşme işleminin gerçekleşmesi ile birlikte, birleşen şirketlerin tüzel kişiliği tasfiyesiz olarak sona ermekte ve ticaret sicilinden silinmektedir.
VII. SONUÇ
Birleşme ve devralmalar hukuki açıdan karmaşık, ekonomik açıdan ise gayet önem ve risk arz eden işlemlerdir. Bu yüzden kanundaki ayrıntılı düzenlemelere rağmen, gerek birleşme öncesi safhada, gerek birleşme safhası esnasında tarafları oldukça zahmetli bir süreç beklemektedir.
Kanun koyucu da bu duruma karşılık olarak, bazı şartların sağlanması halinde bir takım usuli kolaylıklar sağlamıştır. Kanunda sağlanan imkanlarla uygulamanın güncel taleplerine belirli bir oranda karşılık verilmişse de, konunun hukuki karmaşıklığının yanı sıra ekonomik ve operasyonel açılardan da büyük bir risk teşkil etmesi tarafları, süreç boyunca çok dikkatli davranmaya yönlendirmektedir.
KAYNAKÇA
Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, Ankara 2014
Hüsnü Turanlı, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, İzmir 2014
Oruç Hami Şener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, Ankara 2012
DİPNOT
1 TTK m. 136.
2 Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Şerhi, Ankara 2014, s. 127
3 Bu durumun istisnasını ayrılma akçesi oluşturmakta olup, ayrılma akçesi ile ilgili düzenleme TTK’nın 141. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, birleşmeye katılan şirketler, birleşme sözleşmesinde, ortaklara, devralan şirkette, pay ve ortaklık haklarının iktisabı ile iktisap olunacak şirket paylarının gerçek değerine denk gelen bir ayrılma akçesi arasında seçim yapma hakkı tanıyabilmektedir.
4 Hüsnü Turanlı, Yeni Türk Ticaret Kanununa Göre Ticaret Şirketlerinin Birleşmesi, İzmir 2014, s. 56.
5 Turanlı, s.153.
6 TTK m. 139.
7 Oruç Hami Şener, Teorik ve Uygulamalı Ortaklıklar Hukuku, Ankara 2012, s. 129
