ÖZET
Ticari hayatın durağan bir nitelik taşımaması ve devamlı olarak değişim içinde olması sebebiyle, şirketler zaman zaman yeniden yapılanmak istemekte ve bu sebeple bölünme işlemi gerçekleştirebilmektedir. Şirketlerin yeniden yapılanma istekleri sonucunda bölünmeleri her ne kadar ticari yaşamın hareketliliğine uygun olsa da, kimi zaman beraberinde bazı sorunları da getirmektedir. Şirket bölünmelerinde, bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin, ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelerin, şirketler hakkındaki ihalelere katılma yasaklarının, kamu ihale sözleşmelerinin akıbeti, yakın geçmişe kadar Kamu İhale Kurulu’nun (“Kurul”) 12 Kasım 2010 tarihli ve 2010/DK.D-181 sayılı düzenleyici kararı (“Eski Karar”) doğrultusunda belirlenmekteydi. Ancak Kurul, 28 Ocak 2016 tarihinde çıkardığı 2016/DK.D-10 sayılı düzenleyici karar (“Karar”) ile Eski Karar’ı iptal etmiş ve şirket bölünmelerinde bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin, ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelerin bölünme işlemine taraf diğer şirketler tarafından kullanılabilmesi; şirketler hakkındaki ihalelere katılma yasaklarının bölünme işlemine taraf diğer şirketlere sirayet etmesi ve kamu ihale sözleşmelerinin devredilmesi hususlarını yeniden düzenlemiştir. İşbu değerlendirmemizde şirket bölünmelerine ilişkin, Karar ile düzenlenen hususlar ele alınacak ve şirket bölünmelerinde bölünmeye taraf şirketlerce kullanılabilecek belgelerin kullanım şartları açıklanacaktır.
I. Giriş
Şirket bölünmesi genel olarak, bir şirketin malvarlığının ve yükümlülüklerinin kısmen ya da tamamen ayrılarak, külli halefiyet yoluyla yeni kurulan veya hâlihazırda var olan bir şirkete devredilmesi anlamına gelmektedir 1. Böylece bölünen şirketin pay sahiplerine devralan şirkette ortaklık payı tahsis edilmektedir. Bu tanım uyarınca bölünen şirket, malvarlığını ve yükümlülüklerini bölünme yoluyla kısmen ya da tamamen devredebilecektir ve külli halefiyet ilkesi nedeniyle devredilen malvarlığına ilişkin tüm haklar ve borçlar devralan şirkete geçecektir. 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nda2 (“TTK”) bir şirketin tam ya da kısmi bölünme olmak üzere iki şekilde bölünme işlemini gerçekleştirebileceği öngörülmüştür. Tam bölünmede, şirketin tüm malvarlığı başka şirketlere devredilir ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortakları devralan şirkette pay sahibi olurlar. Tam bölünme sonrası bölünen şirket infisah eder ve kaydı ticaret sicilinden silinir.
Kısmi bölünmede ise şirketin malvarlığının bir kısmı başka şirketlere devredilir ve bunun karşılığında bölünen şirketin ortakları devralan şirkette pay sahibi olurlar ya da bölünen şirket devralan şirketteki payların sahibi olur. Şirket bölünmelerinde tam bölünme ve kısmi bölünme sonrası bölünen şirketin iş deneyim belgelerinin, ekonomik ve mali yeterliliğe ilişkin belgelerin, şirketler hakkındaki ihalelere katılma yasaklarının, kamu ihale sözleşmelerinin akıbetinin ne olacağına ilişkin TTK’da açık bir hüküm bulunmamaktadır. Bu sebeple bu konular Karar ışığında açıklanmaktadır.
II. İŞ DENEYİM BELGELERİNİN KULLANILMASI
İş deneyim belgeleri, gerçek veya tüzel kişi yüklenicilerin deneyimini ve yüklenilen işin yerine getirildiğini tevsik eden belgelerdir. Kurul, iş deneyim belgelerinin namına düzenlendiği kişi dışında başka kişilerce kullanılmasının, iş deneyim belgelerinin verilme amacına uygun düşmeyeceğini belirtmiştir. Zira belge, o iş ile ilgili deneyimi olan kişiye verilmektedir ve belgenin deneyimi olmayan bir kişi tarafından kullanılması belgenin niteliğine aykırılık teşkil etmektedir. Nitekim 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu3 (“Kanun”) da iş bitirme, yönetim veya denetim suretiyle elde edilecek iş deneyim belgelerinin başka bir kimseye devrini ve başkaları tarafından çeşitli şekillerde kullanımını yasaklamıştır. Ancak Kanun’un 10. maddesi uyarınca, iş deneyim belgesi sahibi kişilerin en az bir yıldır bir tüzel kişinin yüzde ellisinden fazla hissesinin sahibi olması halinde, ilgili tüzel kişi bu iş deneyim belgesi ile ihalelere katılabilecektir. Kurul, Karar ile iş deneyim belgelerinin şirket bölünmesi sonucunda devredilmesi hususunu yukarıda anlatılanlar çerçevesinde değerlendirmiştir.
Karar uyarınca, bölünen şirketin infisah etmediği ve mevcudiyetini sürdürdüğü durumlarda, yani kısmi bölünme halinde, bölünen şirket kendisine ait iş deneyim belgesini kullanmaya devam edebilecek ve bölünen şirkete ait bu iş deneyim belgeleri bölünme sözleşmesine konu edilemeyecektir. Buna karşılık, kısmi bölünen şirketin, devralan şirketteki payların yarısından fazlasına sahip olarak bölünme işlemi ile yavru şirketini oluşturması durumunda, bölünen şirkete ait iş deneyim belgelerinin Kanun’un 10. Maddesi’nde4 öngörülen şartlar sağlandığında yavru şirket tarafından kullanılması mümkündür.
Öte yandan Karar’da, bölünmenin faaliyet alanlarına göre yapıldığı ve bölünen şirketin infisah ettiği bölünme işleminde, iş deneyim belgelerinin, belgelerin ilgili olduğu sektörde faaliyet gösteren devralan şirket tarafından kullanılabileceği; aksi durumda hakkaniyete aykırı bir durumun meydana geleceği ifade edilmiştir. Bu durumda Karar uyarınca, bölünerek infisah eden şirketin iş deneyim belgelerinin devralan şirket tarafından kullanımı, bölünmenin uzmanlık ve faaliyet alanına göre yapılması şartıyla mümkün olabilecektir.
III. CİRO DEĞERLERİNİN KULLANILMASI
Ciro, belirli bir zaman diliminde yapılan satış tutarlarını ifade etmektedir. Kanun’da ihaleye katılımda yeterlilik şartlarından biri olarak öngörülen cironun, kamu ihale mevzuatında isteklilerin ekonomik ve mali yeterliliğini tevsik eden hususlardan biri olduğu Karar’da da ifade edilmiştir. Ciro bir malvarlığı unsuru niteliğinde olmasa da, kamu ihaleleri için bir yeterlilik ölçütü olarak belirlendiğinden, Karar’da, şirket bölünmelerinde ciro değerlerinin nasıl kullanılacağına ilişkin bir değerlendirme yapılmıştır.
Karar’da öncelikle bölünen şirketin infisah etmeyerek mevcudiyetini sürdürdüğü durumlar, yani kısmi bölünme hali irdelenmiştir. Bu durumda, bölünen şirkete ait ciro değerinin yalnızca bölünen şirket tarafından kullanılabileceği, buna karşın bölünme ile devredilen malvarlığını devralan şirketin, ilgili ciro değerlerini kullanamayacağı ifade edilmiştir.
Karar’da bölünen şirketin infisah ettiği durumda, yani tam bölünme halinde ciro değerinin kullanımıyla ilgili uygulamanın, bölünmenin faaliyet alanına göre gerçekleşip gerçekleşmediğine göre şekilleneceği belirtilmiştir. Buna göre bölünen şirketin infisah ettiği şirket bölünmesinde bölünme; faaliyet alanlarına göre gerçekleşmiş ise, ciro değerlerinin de faaliyet alanlarına göre ayrıştırılarak kullanılması mümkün kılınmıştır. Bölünen şirketin infisah ettiği şirket bölünmesinde bölünme, faaliyet alanları gözetilmeksizin yapılmış ise; ciro değerlerinin bölünen şirketin malvarlığının devralınan kısmının büyüklüğüyle orantılı olarak kullanılmasına izin verilmiştir.
IV. BİLANÇOLARIN KULLANILMASI
İsteklilerin tabi oldukları mevzuata uygun olarak çıkaracakları bilançoların, ihaleye katılımda bir yeterlilik kriteri olarak belirlenebilmesi mümkündür. Karar’da, bir malvarlığı unsuru niteliği taşımayan bilançoların, anlık bir tespit niteliğinde olduğu; ancak bu durumda da şirket bölünmesinde kullanılmasına ilişkin olarak bir değerlendirme yapılması gerektiği ifade edilmiştir.
Karar uyarınca, bölünen şirketin infisah etmediği ve mevcudiyetini devam ettirdiği durumlarda, bilançolar yalnızca bölünen şirket tarafından kullanılabilecektir. Ancak bölünen şirketin infisah ettiği durumlar için iki ihtimal öngörülmüştür. Bölünen şirketin infisah ettiği ve yeni kurulan şirketlere bölündüğü ilk ihtimalde, yeni kurulan şirketler bölünen şirketin bilançolarını kullanabilecektir. İkinci ihtimal ise bölünen şirketin infisah ettiği ve mevcut şirketlere bölündüğü durumlardır. Bu durumlarda devralan mevcut şirket, kendisine ait geçmiş yıl bilançolarını kullanacak; fakat bilançolarının olmadığı yıllara ilişkin olarak bölünen şirketin bilançolarını kullanabilecektir.
V. YASAKLAMA KARARLARININ GEÇİŞİ
İhalelere katılma yasağı, idari bir yaptırım niteliğindedir. Bu sebeple hüküm ve sonuçları, hakkında ihalelere katılma yasağı kararı verilen kişi üzerinde doğmaktadır.
Kurul, Karar’da yasaklama kararı bulunması halini, yukarıdaki incelemelerde olduğu gibi bölünen şirketin infisah ettiği ve infisah etmediği durumlarda ayrı ayrı değerlendirmiştir. Buna göre, bölünen şirketin infisah etmediği hallerde, bölünen ve mevcudiyetini sürdüren şirket hakkında bölünmeden önce var olan yasaklama kararı geçerliliğini sürdürecektir.
Karar uyarınca, bölünen şirketin infisah ettiği durumda, hakkında yasaklama kararı bulunan şirket (bölünen şirket) ortadan kalkacağı için, yasaklama kararı da konusuz kalacaktır. Fakat bölünen şirketin malvarlığının devredildiği şirketlerin bölünen şirket hakkında verilen yasaklama kararından etkilenmemesi, kamu ihale mevzuatında öngörülen yasaklama müessesesini etkisiz hale getirdiğinden Kurul, Karar’da, bölünen şirketin yasaklılık süresi boyunca, bölünme sonucunda malvarlığının devredildiği şirketin de yasaklanma kararından etkilenmesi ve ihalelere katılamaması gerektiği sonucuna varmıştır.
Ek olarak, bölünen şirketin pay sahipleri hakkında yasaklama kararının bulunması durumunda, yasaklama kararına ilişkin süreç, bölünen şirketin bölünme sonucu malvarlığını devralan mevcut şirketteki ya da bölünme sonucu yeni kurulan şirketteki pay oranları dikkate alınmak suretiyle, Kanun’un kamu ihalelerine katılamayacak olan kişilerin sayıldığı 11. maddesine uygun olarak işletilecektir. Aynı doğrultuda, hakkında yasaklama kararı bulunan bölünen şirketin, kısmi bölünme işlemi ile yavru şirketini oluşturması halinde, bölünen şirketin yasaklama kararına ilişkin olarak Kanun’un 11. maddesi uygulama alanı bulacaktır.
VI. KAMU İHALE SÖZLEŞMELERİNİN DEVREDİLMESİ
Kamu ihale sözleşmeleri, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu (“KİSK”) 5 uyarınca zorunlu hallerde ihale yetkilisinin yazılı izni ile ilk ihaledeki şartları taşıyan bir başka kişiye devredilebilir. Kurul Karar’da, KİSK’te yer alan bu hüküm uyarınca, şirket bölünmelerinde kamu ihalelerinin, ihale yetkilisinin izninin alınması ve ilk ihaledeki şartların aranması koşuluyla devredebileceği sonucuna ulaşmıştır
VII. HİZMET ALIMI SÖZLEŞMELERİNDE EŞİT TEKLİFLERE İLİŞKİN DEĞERLENDİRME
Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin hususlar, yönetmelik ve tebliğ ile düzenlenmiş; Kurul da mevzuat hükümleri uyarınca ulaştığı sonuçlara Karar’da yer vermiştir. Kurul, Karar’da ihaleye katılımda bütün yeterlilikleri sağlayan, geçici teminatı bulunan ve ihale konusu işi aynı bedelle yapmayı taahhüt eden birden fazla isteklinin bulunduğu durumlarda, idarenin değerlendirmeyi fiyat dışı unsurlarla yapmayı amaçladığı ifade edilmiştir. Kurul, Karar’da hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflere ilişkin yapılan değerlendirmenin, bölünen ve devralan şirket için ortak sorumluluk doğuracak şekilde yapılması gerektiğini belirtmiştir.
Karar uyarınca, hizmet alımı ihalelerinde eşit teklifler değerlendirilirken şirket bölünmesinin yaratacağı etkiler üç farklı şekilde incelenmiştir. Bunlardan ilki sözleşme tutarına yönelik değerlendirmeye ilişkin olandır. Sözleşme tutarına ilişkin değerlendirme yapılırken, ilan veya davet tarihinden önceki iki yıl içinde, bölünen şirket tarafından bölünme işlemi öncesinde imzalanmış sözleşmeler ile bölünme sonucunda malvarlığını devralan isteklinin imzaladığı sözleşmelerin toplam tutarının dikkate alınması gerektiği Karar’da ifade edilmiştir.
Hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesinde şirket bölünmesine ilişkin olarak incelenen ikinci husus, isteklinin ticaret merkezine yönelik yapılan değerlendirmedir. Buna göre Kurul Karar’da, bölünen ve bölünme sonucunda bölünen şirketin malvarlığını devralan isteklinin ilan veya davet tarihinden geriye doğru en az bir yıldır ihaleyi yapan idarenin bulunduğu ilin mülki idari sınırları içindeki ticaret ve/veya sanayi odasına kayıtlı bulunması durumunda, isteklinin söz konusu değerlendirmeden puan alması gerektiğine karar vermiştir.
Karar’da hizmet alımı ihalelerinde eşit tekliflerin değerlendirilmesinde şirket bölünmesinin etkilerine ilişkin karara bağlanan üçüncü husus, işçi ücretlerinin değerlendirilmesine ilişkin olan husustur. Karar uyarınca, bölünen ve bölünme sonucu bölünen şirketin malvarlığını devralan isteklilerden herhangi birisi hakkında ilan ve davet tarihinden geriye doğru son iki yıl içinde ihaleyi yapan idareye karşı yüklenimde bulunduğu hizmet alımı işlerinde, işçilerin ücretlerinin tam ve zamanında ödenmediğine ilişkin idarece bir tespit yapılmadığı halde, isteklinin bu değerlendirmeden puan alması gerekmektedir.
VIII. SONUÇ
Şirket bölünmesi, ticari hayatın hareketliliğinin bir sonucu olarak sık sık karşılaşılan bir durum olmakla birlikte, mevzuatta şirket bölünmesinin kamu ihalelerine olan etkisine yönelik açık bir hüküm bulunmamaktadır. Daha önce Eski Karar ile çözüme bağlanmış şirket bölünmelerinin kamu ihalelerine etkisi, Karar’da belirtildiği üzere, TTK’nın yürürlüğe girişi ve Kurul’un “uygulamayı yönlendirme” görevi sebebiyle, Karar ile yeniden düzenlenmiştir. Karar ile Eski Karar iptal edilmiş ve şirket bölünmelerinde bölünen şirkete ait ekonomik ve mali yeterlilik kriterleri ile iş deneyimini gösteren belgelerin Kanun kapsamında yapılan ihalelerde kullanılmasına ilişkin hususlar tam bölünme ve kısmi bölünme esaslarına göre yeniden düzenlenmiştir. Bu kapsamda Kurul, şirket bölünmesinin kamu ihaleleri için yaratacağı etkilere ilişkin mevzuatta yer almayan hususlarda kararlar almıştır. Yukarıda anlatılanlar ışığında, Kurul’un, Karar’da anılan konularda ya da bu konulardan doğan, yaşanması muhtemel ya da yaşanmakta olan aksaklıkların önüne geçmeyi amaçladığı düşünülmektedir.
KAYNAKÇA
Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Ankara 2015.
DİPNOT
1 Hasan Pulaşlı, Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Ankara 2015, s. 98.
2 14.02.2011 tarih, 27846 sayılı Resmi Gazete (RG).
3 22 .01.2002 tarih, 24648 sayılı RG.
4 Kanun’un 10. maddesi ihaleye katılımdaki yeterlilik kurallarını açıklamaktadır.
5 22.01.2002 tarih, 24648 sayılı RG.
