ÖZET
Günümüzde, müvekkillerin avukatlarından, hukuki durumlarının tespiti için hukuki mütalaa istemeleri yaygın bir uygulamadır. Avukatların verdikleri hukuki mütalaalar müvekkilleriyle aralarında oluşan vekâlet ilişkisi çerçevesinde değerlendirilmelidir. Bu nedenle, avukatın hukuki mütalaa vermek suretiyle altına girdiği sorumluluk, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun1 (“TBK”) “Borcun İfa Edilmemesi” başlıklı 112. maddesinde yer alan genel hüküm uyarınca kusura ve zarara bağlı bir sorumluluktur. Dolayısıyla, avukatın hatalı bir mütalaa vermesi sonucunda müvekkilin zarara uğraması halinde, bu zarar ancak avukatın mütalaayı verirken kusurlu davrandığının ispat edilmesi durumunda talep edilebilecektir.
I. GİRİŞ
Birçok gerçek ve tüzel kişi hukuki ilişkilerinde hukuki danışmanlık hizmeti arayışına girmekte ve içerisinde bulundukları veya potansiyel olarak bulunacakları durumların hukuken değerlendirmesini, karşı karşıya kalabilecekleri hukuki risklerin tespitini ve bu risklerin en aza indirgenmesi için yapılabileceklerine dair bilgiyi, alanlarında uzman kişilerden talep etmektedir. Bu doğrultuda, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun2 (“AK”) “Yalnız Avukatların Yapabileceği İşler” başlıklı 35. maddesi uyarınca, hukuki konularda mütalaa verme yetkisi yalnızca avukatlara tanınmış bir hak olup, avukatların söz konusu yetkilerini özen yükümlülüğü çerçevesinde gerçekleştirmeleri gerekmektedir. Avukatlardan aldıkları mütalaayı temel alarak güvenle hareket eden kişilerin hukuki korunma imkânlarını anlamak bakımından, avukatların verecekleri hukuki mütalaalardaki sorumluluklarının inceleme konusu yapılması gereklilik arz etmektedir.
Bu çalışmada, avukatların verdiği hukuki mütalaanın hukuki niteliği, çeşitli ihtimaller karşısında verdiği mütalaalarla bağlılığı ve yanlış hukuki mütalaadan sorumlu tutulabilmeleri için gereken koşullar ve bunların sonuçları ele alınacaktır.
II. MÜTALAANIN HUKUKİ NİTELİĞİ
Hukuki mütalaa, bir avukatın başka bir şahsa hukuki durumu hakkında verdiği uzman görüşüdür. Bunun hukuki niteliğinin tespiti, sorumluluğun kapsamı ve koşullarının tespiti bakımından gereklilik arz eder. Bu konuda bir sonuca varılabilmesi, konunun 6098 sayılı TBK ve 1136 sayılı AK bakımından incelenmesiyle mümkün olabilecektir. Zira avukatlık mesleğinin temeli olan vekâlet ilişkisi TBK’da ve avukatlığa ilişkin özel hükümler AK’da düzenlenmiştir.
A. Vekâlet Sözleşmesi Hükümleri Açısından Değerlendirme
1. Genel Olarak
Vekâlet sözleşmeleri, TBK’da özel olarak düzenlenmiş iş görme sözleşmelerindendir. Bu sözleşmeler TBK’nın 502. maddesinde, “vekilin vekâlet verenin bir işini görmeyi ya da işlemini yapmayı üstlendiği sözleşme” şeklinde tanımlanmıştır. Bir iş görme sözleşmesinin vekâlet sözleşmesi sayılabilmesi için başka bir iş görme sözleşmesi kapsamına girmemesi gerekmektedir3. Bu minvalde, uzmanlığından yararlanılan bir meslek çeşidi olan avukatlıkta, avukatın yaptığı iş niteliği açısından hizmet sözleşmeleri, eser sözleşmeleri veya başka iş görme sözleşmeleriyle bağdaşmaz. Dolayısıyla, avukatın müvekkiliyle olan ilişkisinin vekâlet ilişkisi, aralarında kurulan bu ilişkinin dayanağının ise vekâlet sözleşmesi olduğunun kabulü ve bu doğrultuda incelenmesi uygun olacaktır.
AK’nın 35. maddesinde tahdidi olarak sayıldığı üzere, hukuki meselelerde mütalaa vermek, mahkeme ve diğer yargı organları önünde dava açmak ve müdafaa yapmak, bu işlere ait evrakı düzenlemek ve adli işlemleri takip etmek münhasıran avukatların yetkili olduğu işlerdir. Münhasıran avukatlara tanınmış bir yetki olmasa da, yine söz konusu madde uyarınca avukatların resmi dairelerdeki bütün işleri takip edebileceği de belirtilmiştir. İşte AK’da sayılan bu işlerin tamamı avukatların vekâlet sözleşmeleri kapsamında yaptığı işlerdir.
2. Vekâlet Sözleşmesinin Unsurları Bakımından Konunun Değerlendirilmesi
a. Bir İş Görme Borcu Altına Girilmesi
Vekâlet sözleşmesinde vekilin asli görevi, müvekkilin kendisine verdiği iş ya da hizmetleri sözleşmeye uygun olarak ifa etmektir4. Bu iş ya da hizmetler genellikle, vekilin temsil yetkisini kullanarak üçüncü kişiler nezdinde müvekkili adına ya da müvekkili için bir işlem yapmasından ibarettir. Avukatın dava takibi ve diğer resmi dairelerde iş takibi yapması temsil yetkisinin var olduğu vekâlet ilişkilerine verilebilecek en belirgin örneklerdir.
Bununla birlikte, temsil yetkisinin hiç var olmadığı vekâlet ilişkileri de mevcuttur5. Buna, bir doktor ile hastası arasında olan muayene sırasındaki ilişkileri ya da bir psikolog ile danışanı arasında yapılan seanslar sırasındaki ilişkileri örnek gösterilebilir. Aynı şekilde avukatın, müvekkiline hukuki mütalaa vermesi de temsil yetkisinin olmadığı ve fakat vekâlet ilişkisinin mevcut olduğu ilişkilerdendir. Söz konusu ilişkide vekil, müvekkilinin kendi başına yapamayacağı bir işi, uzmanlığını kullanarak yapmayı üstlenir.
b. İşin Müvekkilin Çıkarına ve İradesine Uygun Yapılması, Zaman Kaydına Bağlanmaması
Vekâlet sözleşmesinin konusunu oluşturan iş, kural olarak vekâlet verenin çıkarına ve menfaatine yapılır ve vekilin yapılan işten çıkarı olsa dahi esas olarak vekilin çıkarına yapılamaz6. Hatta öyle ki pek çok Yargıtay Kararı’nda da, müvekkilin çıkarı gözetilmeden vekâleten yapılan işlemler hakkın kötüye kullanılması kapsamında değerlendirilmekte ve hukuka aykırı bulunmaktadır7.
Bunun yanı sıra, vekâlet sözleşmesine konu olan işin vekâlet verenin iradesine uygun olarak yapılması gerekmektedir. Keza, TBK’nın “Talimata Uygun İfa” başlıklı 505’inci maddesi uyarınca vekil, vekâlet verenin açık talimatına uymakla yükümlüdür. Dolayısıyla kanunda özel olarak belirlenmiş durumlar dışında, avukat müvekkilin verdiği talimattan ayrılarak, onun iradesine aykırı bir hususta iş ve işlem yapamaz. Aksi takdirde, yine söz konusu maddede belirtildiği üzere, vekil yaptığı iş veya işlemlerden dolayı ortaya çıkan zararı karşılanmadıkça işi görmüş olsa bile vekâlet borcunu ifa etmiş olmaz.
Son olarak belirtmek gerekir ki, vekâlet sözleşmelerinin en önemli özelliği, zaman kaydına bağlı olmadan kurulmasıdır. Bu özelliği ile vekâlet sözleşmeleri hizmet sözleşmelerinden ayrılmaktadır8. Gerçekten TBK’nın 512 ve 513. maddelerinde sayılan vekâlet ilişkisinin sona erme sebeplerine göre vekâlet sözleşmeleri ancak vekâlet verenin ölümü, iflası, vekili azletmesi veya vekilin görevinden istifa etmesi halinde olabilmektedir.
c. Sonucun Değil Fiilin Üstlenilmesi
Vekil, vekâlet sözleşmesinde bir sonucun gerçekleşmesini üstlenmez veya yapılan işin müvekkilin istediği başarıya ulaşacağını garanti etmez. Yalnızca vekâlet sözleşmesinin konusu olan fiili gerçekleştirmekle yükümlüdür9. Üstlendiği fiili yerine getirmekle, fiilin sonuca bakılmaksızın borcunu ifa etmiş olur. Örneğin, bir avukatla müvekkili arasında dava takibine ilişkin bir vekâlet sözleşmesinde avukat davayı takip etmekle ve gerekli özeni göstermekle yükümlüdür; ancak davada istenilen sonuç alınsa da alınamasa da avukat davayı gerektiği gibi takip etmekle borcunu ifa etmiş olur.
III. MÜTALAADAN KAYNAKLANAN SORUMLULUĞUN KOŞUL VE SONUÇLARI
A. Genel Olarak
Her ne kadar AK ve TBK’nın vekâlet hükümlerinde avukatların yükümlülükleri düzenlenmiş olsa da avukatın sorumluluğuyla ilgili olarak doğrudan bir hüküm bulunmamaktadır. Özel hükmün olmadığı hallerde genel hükmün uygulanacağı prensibi dolayısıyla, avukatın verdiği mütalaayla ilgili sorumlulukları açısından TBK’daki genel hükümleri incelemek gerekir.
TBK’nın “Borcun İfa Edilmemesi” başlıklı 112. maddesi tazminata ilişkin genel bir hükmü ortaya koyar. Bu hükme göre, borçlu borcunu hiç veya gereği gibi ifa etmez ise kendisine hiçbir kusurun yüklenemeyeceğini ispat etmediği müddetçe alacaklının bundan doğan zararını gidermekle yükümlüdür. Başka bir deyişle, borcun ifa edilmemesi nedeniyle bir tazminata hükmedilmesi için öncelikle bir borcun var olması, söz konusu borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemiş olması, bunun sonucunda bir zarar doğmuş olması, borçlunun olayın gerçekleşmesinde kusurlu olması ve borçlunun kusuru ile oluşan zarar arasında bir illiyet bağı bulunması gerekmektedir.
B. Sorumluluğun Koşulları
1. Borcun Varlığı
TBK’nın 112. maddesi uyarınca, borçlunun borcun ifa edilmemesinden dolayı sorumluluğunun doğması için öncelikle ortada geçerli bir borç ilişkisi bulunmalıdır. Buna paralel olarak, avukatın verdiği mütalaayla ilgili sorumluluğuna dayanmak için de müvekkiliyle aralarında geçerli bir vekâlet sözleşmesi olması ve avukatın bu sözleşme ile bir mütalaa verme yükümlülüğü altına girmiş olması gerekir.
2. Gereği Gibi İfa Etmeme
Geçerli bir borç ilişkisinin bulunduğu durumda sorumluluğun doğması, bu borcun hiç ya da gereği gibi ifa edilmemiş olmasına bağlıdır10. Avukatın verdiği mütalaayla ilgili sorumluluğunda avukatın ya mütalaayı hiç vermemesi ya da mütalaayı verirken avukatlık mesleğinden veya vekâlet ilişkisinden doğan yükümlülüklerini yerine getirmemiş olması gerekir. Burada ele alınması gereken en önemli konu avukatın özen yükümlülüğüdür. Avukat, müvekkiline mütalaa verirken gerekli özeni göstermediği takdirde, örneğin danışılan konuyla ilgili temel bir mevzuat hükmünü müvekkiline açıklamaması durumunda, özen yükümlülüğünü yerine getirmemiş ve borcunu gereği gibi ifa etmemiş olacaktır. Bu sebeple, avukatların sorumluluktan kurtulmak için mütalaalarında tüm çekincelerine yer vermeleri önem arz eder.
3. Kusur
Alacaklının tazminata hak kazanabilmesi için, borçlunun borcunu gereği gibi ifa etmemesinde kusuru bulunmalıdır. Eğer avukat, kendi kusuru olmadığı halde borcunu gereği gibi ifa edememişse TBK’nın 112. maddesi kapsamında sorumluluğu doğmaz. Avukatın verdiği mütalaadaki sorumluluğu ele alındığında ise, bir avukat ancak kendi ihmali, hatası ya da kastıyla hatalı veya eksik olarak vermiş olduğu mütalaadan dolayı sorumlu olacaktır. Örneğin, bir sözleşmeye ilişkin verilen mütalaada sözleşmenin açıkça hukuka aykırı bir hükmünün avukat tarafından müvekkile bildirmemesi durumunda avukat kusurlu olacaktır. Ancak hatalı verilen mütalaa, avukatın teyit etme imkânı olmadığı ve müvekkilden gelen hatalı bilgiye dayanıyorsa bu durumda avukatın kusurundan söz edilemez.
Kusurla ilgili önem arz eden bir başka husus ise TBK’nın 115. maddesinde düzenlenen sorumsuzluk anlaşmalarıdır. Bu hükme göre, uzmanlık gerektiren mesleklerde hafif kusurdan sorumlu olunmayacağına dair sözleşme yapılamayacağı gibi, bu minvalde yapılan her türlü anlaşma da kesin olarak hükümsüzdür. Avukatlığın da uzmanlık gerektiren bir meslek olması dolayısıyla avukat, derecesi fark etmeksizin her türlü kusurundan sorumlu olacaktır11.
4. Zarar
Bir borcun gereği gibi ifa edilmemesinden borçlunun sorumlu tutulabilmesi için alacaklının bir zarara uğramış olması gerekir. Diğer bir ifadeyle, eğer alacaklı herhangi bir zarara uğramamışsa bu durumda borçlunun sorumluluğuna gidilmesi mümkün olmayacaktır. Avukat, müvekkiline hukuki mütalaa verdikten sonra bu hukuki mütalaa hatalı olsa dahi müvekkili herhangi bir zarara uğramamış ise avukatın hukuki mütalaayı vermesinden dolayı herhangi bir sorumluluğu doğmayacaktır. Örneğin, bir avukatın üzerinde elbirliği mülkiyeti bulunan bir taşınmazın ipotekli satış usulünün zorluğu hakkında müvekkili bilgilendirmemiş olduğu ve müvekkil bu taşınmaz üzerine ipotek koyduğu bir olayı ele alalım. Söz konusu olayda ipoteğin paraya çevrilmesi usulüne ihtiyaç duyulmadan müvekkil ipotek koyulmasına sebep olan borcu tahsil etmişse, avukatın mütalaayı kusuruyla gereği gibi vermemiş olmasına rağmen müvekkil herhangi bir zarara uğramadığından, avukatın sorumluluğu doğmayacaktır.
5. İlliyet Bağı
Borçlunun sorumluluğunun doğması için alacaklının uğradığı zararın borçlunun borcunu kusurlu olarak gereği gibi ifa etmemesinden doğması gerekir. Alacaklının başka bir sebeple zarar etmesi durumunda, borçlu kusurlu olarak borcunu gereği gibi ifa etmemiş olsa dahi borçlunun zarardan dolayı sorumluluğu doğmayacaktır. Vurgulamak gerekir ki, avukatın sorumluluğunun doğması için, müvekkil avukatın verdiği mütalaaya güvenerek hareket etmiş ve bu hareket sonucunda bir zarara uğramış olmalıdır. Örneğin, avukat bir sözleşmeye ilişkin verdiği mütalaada müvekkilinin lehine olan tek taraflı fesih şartının hukuka aykırı olabileceğini müvekkiline bildirmemişse ve müvekkili buna doğan güvenle sözleşmeyi tek taraflı olarak feshetmiş ve tazminata mahkûm olmuşsa, bu durumda avukatın sorumluluğu doğabilecektir. Ancak aynı olayda zararın sebebi avukatın verdiği mütalaa değil, müvekkilin aldığı ticari risklerse bu durumda avukatın sorumluluğu kusurlu olarak gereği gibi mütalaa vermemiş olmasına rağmen doğmayacaktır. Nitekim oluşan zararla avukatın verdiği mütalaa arasında bir ilişki bulunmamaktadır.
6. Sorumluluğa Bağlanan Sonuçlar
Borcunu gereği gibi ifa etmeyen borçluya uygulanacak özel hukuk yaptırımı, bir giderim borcunun doğurulması, yani tazminata hükmedilmesidir. TBK’nın 114. maddesine göre “Borçlu, genel olarak her türlü kusurundan sorumludur. Borçlunun sorumluluğunun kapsamı, işin özel niteliğine göre belirlenir. İş özellikle borçlu için bir yarar sağlamıyorsa, sorumluluk daha hafif olarak değerlendirilir.” Bu sorumluluk olumlu zarara ilişkindir12.
Mütalaa veren avukatın söz konusu yükümlülüğünü gereği gibi ifa etmemesi neticesinde zarara uğrayan alacaklı müvekkil, avukatın mütalaasını gereği gibi vermiş olması durumunda uğramayacağı zararı, yani ifadan doğacak menfaatini talep edebilir. Örneğin, bir tacirin, 450.000 TL yatırıp 1.200.000 TL gelir getireceğini beklediği bir iş için yapacağı sözleşmede avukatından mütalaa istemiş olduğu ve bu mütalaa için avukatına 15.000 TL ücret ödediği bir durumda, tacirin yapmayı planladığı işin hukuka aykırı bir iş olduğunu fakat mütalaa aldığı avukatın, mütalaasını, işin ve bununla ilgili sözleşmelerin hukuka uygun olduğu yönünde vermiş olduğu bir olayı ele alalım. Bu işin sonucunda mütalaa alan müvekkilin 450.000 TL yatırmış; ancak işin hukuka aykırı olmasından ötürü yalnızca yatırdığı paranın 200.000 TL’lik kısmını geri alabilmiş olması durumunda, avukat yalnızca kendi verdiği mütalaadan kaynaklanan zararı karşılamak zorunda kalacaktır. Söz konusu zarar tespit edilirken müvekkilin beklediği 750.000 TL’lik yoksun kalınan kârdan avukat sorumlu olmaz. Zira avukat mütalaasını doğru vermiş olsaydı müvekkili söz konusu işe hiç para yatırmayacak ve böylece bir gelir beklentisine girmemiş olacaktı. Fakat müvekkil, avukatın verdiği mütalaaya güvenle parasını yatırmayacak olduğundan fazladan uğradığı zarar olan 250.000 TL’lik zararını avukatın tazmin etmesini talep edebilecektir.
IV. SONUÇ
Hukuki mütalaa vermek, avukatların tekelinde olan ve uzmanlık gerektiren bir iştir. Günümüzde bazı avukatlar tamamen bu işe yoğunlaşmış olarak danışmanlık hizmetleri vermektedir; ancak avukatların hukuki mütalaa vermesi birtakım riskleri de barındıran bir iştir. Bu sebeple avukatların hukuki mütalaa verirken özen yükümlülüklerine uygun olarak hareket etmeleri ve hukuken gerçekleşebilecek her türlü riski müvekkillerine göstermeleri gerekir. Aksi takdirde müvekkillerinin mütalaanın hatalı verilmesinden kaynaklı zararlarını tazmin etmeleri söz konusu olabilecektir.
KAYNAKÇA
Cevdet Yavuz, Faruk Acar, Burak Özen, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014
Halûk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, İstanbul 2010
M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2011
Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2012
Nilgün Başalp, Sorumsuzluk Anlaşmaları. İstanbul 2011
Onur Boz, Avukatın Malpraktis Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi, Ankara 2011
DİPNOT
1 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazete (RG). Düzenleme, 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
2 07.04.1969 tarih ve 13168 sayılı RG. Düzenleme 07.07.1969 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
3 Cevdet Yavuz, Faruk Acar, Burak Özen, Türk Borçlar Hukuku Özel Hükümler, İstanbul 2014, s. 1160.
4 Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler 2. Cilt, İstanbul 2012, s. 140.
5 Yavuz, Acar, Özen, s. 1157.
6 Halûk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri 2. Cilt, İstanbul 2010, s. 360-361.
7 Örneğin, Yarg. HGK, 17.6.1992, 1-279/391: “Vekil edilenin vekalet görevini, kendisini vekil edenin yararına kullanması asıldır. (…) vekil eden aleyhine ve zararına bir temliki tasarrufu gerçekleştirdiklerinin anlaşılması durumunda, vekilin vekil eden adına yaptığı bu tasarruf işleminin (…) hakkın kötüye kullanılması söz konusu olacağından vekil edeni bağlamayacağı kuşkusuzdur.”
8 Yavuz, Acar, Özen, s. 1163.
9 Onur Boz, Avukatın Malpraktis Sorumluluğu, Yüksek Lisans Tezi, Çankaya Üniversitesi, Ankara 2011, s. 27.
10 M. Kemal Oğuzman, M. Turgut Öz, Borçlar Hukuku Genel Hükümler, İstanbul 2011, s. 424.
11 Nilgün Başalp, Sorumsuzluk Anlaşmaları, İstanbul 2011, s. 188-189.
12 Boz, s. 94 “Avukatın akdi sorumluluğuna ilişkin açılan tazminat davalarında tazmini istenen maddi zarar müvekkilin müspet zararıdır."
