1. GİRİŞ
Günümüzde şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi sıklıkla tercih edilen bir yöntemdir. Kendi paylarını devralma kavramı ile şirketlere geçici bir süre için olsa bile söz konusu paylar üzerindeki mülkiyet veya paylı mülkiyet hakkının intikali sonucunu doğuran her türlü hukuki işlem kastedilmektedir. Yeni Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) ile birlikte artık anonim ve limited şirketler belirli koşullarda kendi paylarını iktisap edebilmektedirler. Sermaye Piyasası Kurulu 2011/31 sayılı SPK haftalık bülteninde 10 Ağustos 2011 tarihli ve 26/767 sayılı kararında payları İstanbul Menkul Kıymetler Borsası’nda işlem gören şirketlerin kendi paylarını iktisabına ilişkin düzenlemelere yer vermiştir. Halka açık anonim şirketler şirketler açısından bu düzenleme 2011 yılından beri uygulanmaktaydı. Söz konusu karar, TTK’da yapılan değişikliğe zemin hazırlamıştır. Ayrıca bu değişiklik ile birlikte TTK, Avrupa Birliği’nin şirketlere ilişkin Sermaye Yönergesi2 ile uyumlu hale getirilmiştir. Anonim şirketlerin hangi durumlarda kendi paylarını iktisap edebileceği TTK’nın 379 ve devamı maddelerinde düzenlenmiş iken, limited şirketlerin hangi durumlarda kendi paylarını iktisap edebileceği ise TTK’nın 612. maddesinde düzenlenmiştir.
Belirtilmelidir ki, mülga Türk Ticaret Kanunu’nda (“ETK”) bir şirketin kendi paylarını iktisap etmesi kural olarak yasak kapsamındaydı. Şöyle ki, ETK’nın 329. maddesi şirketlerin kendi paylarını iktisap edemeyeceğini ve bu doğrultuda düzenlenen sözleşmelerin hükümsüz sayılacağını açıkça belirtmekteydi. Keza söz konusu düzenleme şirketlerin ihtiyaçlarına cevap vermemekte ve uygulamada çeşitli problemlere yol açmaktaydı. TTK getirdiği düzenlemeler ile belirli şartların varlığı halinde şirketlerin kendi paylarını iktisap edebilmelerini mümkün kılmıştır. Başka bir deyişle, şirketlerin kendi paylarını iktisap etmeleri konusunda sınırlı bir serbestlik söz konusudur. Bu minvalde, yapılan değişiklik ile değişen dünya düzenine ayak uydurulmuş ve şirketlerin uygulamadaki ihtiyaçlarına cevap verilmiştir. İşbu makalede anonim ve limited şirketlerin kendi paylarını iktisabı, iktisap etmenin koşulları, istisnai haller ve kanuna aykırı iktisapların sonuçları incelenecektir.
2. ANONİM ŞİRKETLER
2.1. ANONİM ŞİRKETİN KENDİ PAYINI İKTİSAP ETMESİ
TTK’nın 379. maddesi şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesini veya rehin olarak kabul etmesini düzenlemektedir. Söz konusu madde bir şirketin kendi paylarını, esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşan veya aşacak olan miktarda ivazlı olarak iktisap edemeyeceğini açıkça belirtmiştir. İlgili maddeden anlaşılacağı üzere, şirketlerin kendi payını iktisap etmesi TTK kapsamında esas veya çıkarılmış sermayesinin onda biri sınırına uyulmak şartıyla serbest bırakılmıştır. Söz konusu maddenin 2. fıkrasında ise böyle bir iktisabın mümkün olabilmesi için genel kurulun (“GK”) yönetim kurulunu (“YK”) yetkilendirmesinin gerektiği açıkça belirtilmektedir. Böylece GK’ya iktisap işlemine ilişkin kontrol imkânı sağlanmıştır. En çok beş yıl için geçerli olabilecek bu yetkide, iktisap edilecek payların itibari değer sayılarının belirtilerek toplam itibari değerleriyle söz konusu iktisap edilecek paylara ödenebilecek bedelin alt ve üst sınırları gösterilir. Keza her izin talebinde YK kanuni şartların gerçekleştiğini göstermek zorundadır. Bunlara ilaveten, söz konusu maddeye göre geçerli bir iktisabın meydana gelebilmesi için payların bedellerinin tamamının ödenmiş olması gerekir. Aksi halde geçerli bir iktisap söz konusu olamaz. Kanunen izin verilmeyen bir iktisap meydana gelmemiş ise TTK’nın 385. maddesi uyarınca, kanuna aykırı bir şekilde iktisap edilen paylar, iktisapları tarihinden en geç altı ay içinde elden çıkarılır. Söz konusu maddenin gerekçesinde elden çıkarma yetkisinin YK’da olduğuna ve YK’nın görevini eşitlik ve kamuyu aydınlatma ilkelerine uygun olarak yerine getireceğine yer verilmiş olduğu gibi pay sözcüğünün hem senede bağlanmamış payı hem de pay senedini kapsayacağı açıkça belirtilmiştir.
Yukarıda bahsedilen kuralın amacı; bir kısım payları anonim şirketin tasarrufuna bırakarak YK’ya hareket alanı yaratmak, yıllık kârdan iktisap edilen payları yoksun bırakarak yüksek kâr dağıtma imkanını YK’ya vermek, anonim şirketin paylarının borsa fiyatını kontrol altında tutmak ve spekülatörleri caydırmak olarak sıralanabilir.
Ayrıca TTK’nın 379. maddesinin 3. fıkrasında bu iktisabın gerçekleştirilebilmesi için şirketin karşılık yedek akçe oluşturma zorunluluğundan söz edilmektedir. Şöyle ki iktisap edilecek payların bedelleri düşüldükten sonra, kalan şirket net aktifi, dağıtılmasına kanunca ve esas sözleşme uyarınca izin verilmeyen yedek akçelerin toplamı kadar olmalıdır. Ayrıca, TTK m. 520/1 gereği, şirketin iktisap ettiği kendi payları için iktisap değerlerini karşılayan tutarda yedek akçe ayrılması zorunludur. Kanun koyucu ayrılan yedek akçelerin, anılan payların devredilmesi ya da yok edilmesi halinde iktisap değerlerini karşılayan tutarda çözülebilmesine izin vermiştir. Dolayısıyla, bu paylar devredilmediği yahut yok edilmediği takdirde, iktisapları için ayrılmış yedek akçelerin çözülmesi mümkün değildir.
Değinilmesi gereken bir başka konu ise, bir anonim şirketin kendi paylarının tamamını iktisap etmesi durumunda, bu durumun şirketin feshine sebep olup olmayacağı hususudur. Şöyle ki, bir şirketin kendi paylarının tamamını iktisap etmesi halinin şirketin feshine neden olabileceğini savunan görüşler bulunmaktadır. Ancak belirtilmelidir ki, anonim şirketin bütün paylarını iktisap etmesi yasada açıkça bir fesih sebebi olarak sayılmamıştır. Bu sebeple, paylarının tamamını iktisap eden bir anonim şirketin fesholması ağır bir müeyyide olmakla birlikte yasallıkla bağdaşmayacaktır. Ayrıca bu husus kamu düzenine aykırılık teşkil etmediğinden dolayı bir fesih sebebi sayılmamalıdır.
2.2. KANUNA KARŞI HİLE
Yukarıda anlatılanlar ışığında, belirli kurallar tahtında anonim şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesinin mümkün olduğu anlaşılmaktadır. Kanunun 380. maddesinde ise, şirketin paylarının iktisabı için bir üçüncü kişiye finansal destek sağlaması hali düzenlenmiştir. Diğer bir ifadeyle bu durumda şirket paylarını kendisi iktisap etmemekte ve fakat bu iktisap için gerekli olan finansman desteği şirket tarafından yapılmaktadır. Kanun koyucu bu madde ile anılan finansal destek için mutlak bir yasak öngörmektedir. Yani, şirketin esas veya çıkarılmış sermayesinin onda birini aşmayan, eş deyişle TKK uyarınca izin verilen pay iktisabı için sağlanacak finansal destekler de kanunu dolanma amacı taşısın veya taşımasın anılan madde çerçevesinde yasak kapsamındadır.
Söz konusu madde, anonim şirketlerin paylarının iktisap edilebilmesi için avans, ödünç veya teminat verilmesi yasağını hüküm altına almıştır. Payların iktisap edilmesi amacıyla, şirketin başka bir kişiyle yaptığı, konusu avans, ödünç veya teminat verilmesi olan hukuki işlemler batıldır. Ancak yine aynı maddede kredi ve finans kurumlarının işletme konuları içine giren işlemlere ve şirketin veya onun bağlı şirketlerinin çalışanlarına, şirketin paylarını iktisap edebilmeleri için, avans, ödünç ve teminat verilmesine ilişkin hukuki işlemler kapsam dışında bırakılmıştır.
2.3. YAKIN VE CİDDİ BİR KAYIPTAN KAÇINMA
Bir anonim şirketin, TTK’nın 379. maddesi uyarınca kendi payını iktisap edebilmesi için GK’nın yetkilendirmeye ilişkin kararı olması gerekmektedir. Her ne kadar kuralda açıkça belirtilmiş olsa da TTK bazı hallerde bu yetkilendirmeye ilişkin karar olmadan da pay iktisabını mümkün kılmıştır. Şöyle ki, bir şirket, yakın ve ciddi bir kayıptan kaçınmak için gerekli olduğu takdirde, kendi paylarını esas veya çıkarılmış sermayesinin %10’u sınırlaması ile GK’nın yetkilendirme kararı olmadan iktisap edebilmektedir. Ancak söz konusu durumun vuku bulması halinde YK, ilk GK’ya; i) iktisabın sebep ve amacını, ii) iktisap edilen payların sayılarını, itibari değerlerinin toplamını ve sermayenin ne kadarını temsil ettiğini ve iii) iktisabın bedelini ve ödeme şartlarını yazılı olarak bildirir. İlgili maddede bahsedilen yakın ve ciddi kayıp7 , anonim şirketin faaliyetlerini devam ettirmesine, malvarlığına, gelişmesine veya planlarını uygulamasına yönelmiş bulunan ya da istikrarının veya pay sahipleri arasındaki ahengin bozulmasına sebebiyet verebilecek ve sonuçları pek de uzak olmayan bir gelecekte doğabilecek ciddi bir kayıptır. Örneğin, bir pay sahibinin payını anonim şirkete zarar verebilecek kişilere satma olasılığının bulunması halinde veya bir alacağın tahsil edilememesi tehlikesini bertaraf etmek amacıyla GK’nın yetkilendirme kararı olmadan şirketin kendi payını iktisap etmesi mümkündür.
2.4. İKTİSAP YASAĞININ İSTİSNALARI
Yukarıda şirketlerin kendi paylarını iktisap etmelerine ilişkin tabi oldukları şartlardan bahsedilmektedir. Her ne kadar söz konusu iktisabın şartları kanun metninde açıkça belirtilmiş olsa da TTK’nın 382. maddesi uyarınca birtakım mutlak istisnalar bulunmaktadır. Şöyle ki bir anonim şirket, kendi paylarını onda bir sınırına rağmen ve yakın ve ciddi bir kaybın önlenmesi durumunun bulunmaması halinde de iktisap edebilir. TTK’nın 382. maddesi kapsamında belirtilen istisnalar aşağıda incelenecektir. Belirtilmelidir ki, şirketlerin kendi paylarını iktisap edebileceğine ilişkin diğer kanun hükümleri saklıdır. TTK’nın 387. maddesinin gerekçesinde uygulama alanlarının kıyas yolu ile genişletilmesinin mümkün olmadığı belirtilmektedir. Keza yine söz konusu gerekçede özel hükümlerin bir idari düzenlemede yer alması halinde, mezkur düzenlemeye dayanak oluşturan kanunun bu konuda idari düzenleme yapılabileceğini açıkça belirtilmesinin şart olduğu belirtilmektedir.
İlk istisna, esas veya çıkarılmış sermayenin azaltılmasına ilişkin TTK’nın 473 ila 475’inci madde hükümlerinin uygulanmasıdır. Söz konusu maddeler bir anonim şirketin esas sermayesini azaltması ile ilgilidir. Esas veya çıkarılmış sermayenin kullanılmayan kısmının sermaye sahiplerine iade edilmesi amacıyla azaltılması sebebiyle gerçekleştirilen pay iktisapları yukarıda anlatılan sınırlamalara tabi olmaksızın serbest bırakılmıştır.
İkinci istisna, külli halefiyet kurallarına ilişkindir. Birleşme, devralma, bölünme gibi durumların varlığı halinde hiçbir sınırlamaya tabi olunmaksızın bir anonim şirketin kendi paylarını iktisap etmesi mümkün olacaktır. Örneğin, herhangi bir birleşmede bir anonim şirket, devrolunan anonim şirketin malvarlığını devraldığında kendisine geçen malvarlığında kendi payları var ise TTK’nın 379. maddesine tabi olmaksızın onları iktisap edebilir.
Üçüncü istisna, kanundan doğan bir satın alma yükümlülüğünün varlığı halidir. Böyle bir satın alma yükümlülüğünün varlığı halinde bir anonim şirket yukarıda bahsedilen sınırlamalara tabi olmaksızın kendi payını iktisap edebilmektedir. Bu istisnaya örnek olarak, TTK’nın 531. maddesi kapsamında açılan bir haklı fesih davası sonucunda bir anonim şirketin kendi paylarını satın alması gösterilebilir.
Başka bir istisna da, satın almanın bir şirket alacağının tahsiline yönelik olarak pay bedellerinin tümünün ödenmesi kaydıyla cebri icradan gerçekleşmesidir. Söz konusu durumun gerçekleşmesi halinde yine bir şirketin herhangi bir sınırlamaya tabi olmaksızın kendi paylarını iktisap etmesi mümkündür.
Ayrıca, paylarını iktisap etmek isteyen anonim şirket bir menkul kıymetler şirketi ise söz konusu şirket kendi paylarını iktisap edebilmektedir. Bu istisnanın geçerli olabilmesi için anonim şirketin işletme konusunun menkul kıymet ticareti olması gerekmektedir.
Belirtilmelidir ki TTK 382 kapsamında iktisap edilen paylar iktisap tarihinden itibaren üç yıl içinde, iktisap edilen paylar şirket için herhangi bir kayba yol açmadan devirleri mümkün olur olmaz elden çıkarılırlar. TTK’nın 382. maddesinde sayılan istisnalara ilaveten, TTK’nın 383. maddesi bir anonim şirketin kendi paylarını ivazsız olarak iktisap etmesi hakkındadır. İlgili maddeye göre anonim şirketler, bedellerinin tamamı ödenmiş olması kaydıyla kendi paylarını ivazsız olarak iktisap edebilirler.
3. LİMİTED ŞİRKETİN KENDİ PAYINI İKTİSABI
Limited şirketlerin kendi payını iktisap etmesi TTK’nın 612. maddesinde düzenlenmiştir. Şöyle ki, anonim şirketlere paralel olarak, limited şirketlerin de belirli şartlar altında kendi paylarını iktisap edebileceği öngörülmüştür. Söz konusu maddede bir limited şirketin kendi esas sermaye paylarını, bunları alabilmek için gerekli tutarda serbestçe kullanabileceği öz kaynaklara sahipse ve alacağı payların itibari değerlerinin toplamı esas sermayenin yüzde onunu aşmıyorsa iktisap edebileceği vurgulanmıştır.
Belirtilmelidir ki, TTK’nın 612. maddesinde, yüzde onluk oranın yüzde yirmiye çıkabilmesine izin verilmiştir. Söz konusu hüküm, limited şirket ortağının, şirket sözleşmesi veya bir mahkeme kararı nedeniyle, çıkması ya da çıkarılması ihtimalini düzenlemektedir. Anılan ihtimalde, çıkan ya da çıkarılan ortağın paylarının, şirketçe iktisap edilmesi halinde, kanuni sınır yüzde yirmiye çıkacaktır. Böyle bir durumun varlığı halinde şirket, esas sermayenin yüzde onunu aşan bir tutarda iktisap edilen esas sermaye paylarını iki yıl içerisinde elden çıkaracak veya sermaye azaltılması yoluna gidilecektir.
Bir limited şirketin kendi payını iktisap etmesi durumunda devir TTK’nın 595. maddesinde belirtilen şartlara uygun olarak yapılmalıdır. Bu madde esas sermaye paylarının geçiş hallerini düzenlemektedir. Devir sözleşmesini şirket adına müdürlerin imzalaması gerekir ve pay devri için belirli şartlar öngörülmüş ise devir belirlenen şartlara uygun olarak yapılmalıdır.
4. SONUÇ
Gerek anonim şirketler gerekse limited şirketler TTK sayesinde belirli sınırlamalar dahilinde kendi paylarını artık iktisap edebilmektedirler. Ancak şirketlerin kendi paylarını iktisap etmesi konusu değerlendirilirken TTK’da düzenlenen diğer istisnalar ve kanuna karşı hile göz önünde bulundurulmalıdır. Belirtilmelidir ki, oldukça liberal olan yeni düzenleme ile birlikte şirketlerin özgürlükleri arttırıldığı gibi ETK’ya hakim olan mutlak yasaklayıcı tutum terkedilmiştir. Bu minvalde, şirketler tarafından sıkça tercih edilen bu yöntem Türk hukukuna büyük bir yenilik getirmiş ve şirketlerin YK’larına ve müdürlerine geniş bir hareket alanı yaratmıştır.
DİPNOT
1 14.02.2011 tarih ve 27846 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu.
2 13 Aralık 1976 tarih ve 77/191/AET sayılı Yönerge. Anılan Yönerge 2012 yılında yenilenmiştir. Bkz. 25 Ekim 2012 tarih ve 2012/30/AB sayılı Yönerge.
3 09.07.1956 tarih ve 9353 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu.
4 TEKİNALP Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 84.
5 PULAŞLI Hasan, Yeni Şirketler Hukuku Genel Esaslar, Ankara, 2012, s. 827.
6 TTK madde 381.
7 TEKİNALP Ünal, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, 3. Bası, İstanbul, 2013, s. 88.
8 TTK madde 387.
9 TTK madde 384.
