1. GİRİŞ
Şirket esas sözleşmesinin kamuya açıklığı ile tescile ve bazı sınırlamalara tabi olması, ortaklar arası ilişkilerin esas sözleşme dışında başka bir yerde düzenlenmesi ihtiyacını doğurmuş olup, bu bağlamda başka bir hukuki vasıta olarak hissedarlar sözleşmesi kurumuna sıklıkla başvurulmasına yol açmıştır. Hissedarlar sözleşmesinin yoğun kullanımının sebepleri, hissedarlar sözleşmesinin, pay sahiplerinin kendi aralarında ve şirket ile kuracakları ilişkilerde belirli bir esneklik sağlaması, esas sözleşmenin 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) uyarınca bağlı olduğu emredici hükümler ilkesinin sebebiyet verdiği nispeten katı yapı kalıbından çıkmasına imkan sağlaması, kurumsal yönetim teşviki, güçsüz pay sahiplerinin korunması ve Borçlar Hukuku düzleminde pay sahiplerinin istekleri yönünde kuralların düzenlenmesine imkan sunmasıdır. Özellikle sermaye şirketleri olan limited ve anonim şirketlerde paydaş çevresinin korunması, ortaklık yapısında arzu edilmeyen değişikliklerin önlenmesi veya planlanabilmesi için esas sözleşmede sınırlı olarak düzenlenebilecek alanlarda bağlayıcı hükümlerin konması ihtiyacını hissedarlar sözleşmesi büyük bir oranda karşılamaktadır.
Hissedarlar sözleşmesi, bir şirketin mevcut ya da müstakbel pay sahipleri tarafından, ya da bir şirkette pay sahibi olacak kişiler tarafından imzalanan, pay sahiplerinin aralarındaki ilişkileri ve yine pay sahiplerinin şirketle olan ilişkilerini ve özellikle de şirketin işleyişine ilişkin uygulanması amaçlanan hususları düzenleyen sözleşmedir. Hissedarlar sözleşmesi, uygulamadaki kullanımı bakımından da, şirket esas sözleşmesi kapsamında elde edilemeyen esnekliğin elde edilmesine imkan sağladığı gibi pay sahipleri arasında gizliliğin korunması bakımından da büyük önem taşır.
Hissedarlar sözleşmesi, sözleşme özgürlüğüne tabi olup borçlar hukuku kapsamında bağlayıcılık kazanır. Hissedarlar sözleşmesi TTK ile düzenlenmemiş olup sözleşmenin zorunlu bir içeriği bulunmamaktadır. Bu bağlamda, pay sahipleri, bu sözleşmeyi diledikleri gibi şekillendirebilirler. Bu husus hissedarlar sözleşmesini esas sözleşmeden ayıran önemli unsurlardan biridir.
Makalemizde ilk olarak, esas sözleşme ve hissedarlar sözleşmesinde düzenlenen ortak konulara yer verilecek, daha sonra hissedarlar sözleşmesinin sunduğu imkanlar açıklanacak ve en son olarak da pay devrine ilişkin sınırlamaların esas sözleşmede ve hissedarlar sözleşmesinde ne şekilde düzenlenebileceği detaylandırılacaktır.
2. ANONİM ŞİRKETLERDE ESAS SÖZLEŞME VE HİSSEDARLAR SÖZLEŞMESİNDE DÜZENLENEN ORTAK KONULAR
Hissedarlar sözleşmesinin içeriğini (i) ortaklığın örgütü ve işleyişi ile ilgili hükümler, (ii) pay sahipliği hakları ile ilgili hükümler ve (iii) sözleşmeye uyulmasını sağlamaya yönelik hükümler başlıklarına ayırmak mümkündür.
a. Ortaklığın örgütü ve işleyişi ile ilgili hükümler dairesinde; hissedarlar sözleşmesinde, ortaklığın konusu ve faaliyet alanı, ortaklığın hukuki yapısı ve ortaklığın organizasyonu, organların oluşumu, yetkileri, karar nisapları ve özellikle yönetim kurulunun yetkilerinin genel kurula devri ve üçüncü kişilerin ortaklığın yönetimine etki etmesini sağlayacak mekanizmalar oluşturması yer alabilir.
b. Pay sahipliği hakları ile ilgili hükümler açısından; genel olarak pay sahipliği hakları, pay sahipleri haklarının kısıtlanması ve kısıtlamaların geçerlilik sınırları, pay sahipliği hakları ve eşit işlem ilkesi, oy hakkı ve oy kullanma konusunda üstlenilen borçlar, pay devir kısıtlamaları, mali haklar ve borçlar sayılabilir.
c. Sözleşmeye uyulmasını sağlamaya yönelik hükümler arasında da; ekonomik açıdan caydırıcı önlemler, ekonomik açıdan özendirici yöntemler, pay senedi üzerindeki zilyetliğin kaldırılması yoluyla payın devrini güçleştiren yöntemler ve oyun sözleşmeye göre kullanılmasını garanti altına alan yöntemler düzenlenebilir.
Hissedarlar sözleşmesinin içeriğine dair TTK’nın suskunluğuna karşın TTK’nın 339/2. maddesi, esas sözleşmenin zorunlu içeriğini düzenlemektedir. Bu hususlarda eksiklik olması halinde esas sözleşme ilgili sicil müdürlükleri tarafından tescil edilmeyecektir. TTK’nın 339/2. maddesine göre; esas sözleşmeye aşağıdaki hususlar yazılacaktır.
a. Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunacağı yer,
b. Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde şirketin işletme konusu,
c. Şirketin sermayesi ile her payın itibari değeri, bunların ödenmesinin şekil ve şartları,
d. Pay senetlerinin nama veya hamiline yazılı olacakları; belirli paylara tanınan imtiyazlar; devir sınırlamaları,
e. Paradan başka sermaye olarak konan haklar ve ayınlar; bunların değerleri; bunlara karşılık verilecek payların miktarı, bir işletme ve ayın devir alınması söz konusu olduğu takdirde, bunların bedeli ve şirketin kurulması için kurucular tarafından şirket hesabına satın alınan malların ve hakların bedelleriyle, şirketin kurulmasında hizmetleri görülenlere verilmesi gereken ücret, ödenek veya ödülün tutarı,
f. Kurucularla yönetim kurulu üyelerine ve diğer kimselere şirket karından sağlanacak menfaatler,
g. Yönetim kurulu üyelerinin sayıları, bunlardan şirket adına imza koymaya yetkili olanlar,
h. Genel kurulların toplantıya nasıl çağrılacakları, oy hakları,
i. Şirket bir süre ile sınırlandırılmışsa bu süre,
j. Şirkete ait ilanların nasıl yapılacağı,
k. Pay sahiplerinin taahhüt ettiği sermaye paylarının türleri ve miktarları,
l. Şirketin hesap dönemi.
Görüldüğü üzere hissedarlar sözleşmesinde düzenlenen konuların birçoğu esas sözleşmenin de düzenleme alanına girmekle birlikte, Eski Türk Ticaret Kanunu’ndan (“ETTK”) farklı olarak TTK esas sözleşme ile düzenlemeye sınır getirmiş ve ETTK’da hakim olan sözleşme serbestisi ilkesi yerine artık aşağıda açıklanacağı gibi emredici hükümler ilkesi esas sözleşme açısından hakim olmuştur.
TTK’nın 340. maddesine göre esas sözleşme, “TTK’nın anonim şirketlere ilişkin hükümlerinden ancak, TTK’da açıkça izin verilmişse sapabilir. Diğer kanunların, öngörülmesine izin verdiği tamamlayıcı esas sözleşme hükümleri o kanuna özgülenmiş olarak hüküm doğururlar”. Halka açık anonim şirketlerin yanında halka açık olmayan anonim şirketler için de geçerli olan bu hükme göre, artık anonim şirketlerde esas sözleşme için ETTK’dan farklı olarak sözleşme serbestisi yerine emredici hükümler ilkesi geçerlidir ve herhangi bir esas sözleşme hükmünün TTK’daki düzenlemeden sapması için bunun açıkça yasaklanmamış olması yetmeyip ayrıca açıkça buna izin verilmiş olması gerekmektedir. Bununla birlikte, açıkça izin kavramının sadece kanunun lafzını değil, TTK’nın, özellikle amaçsal yorumla veya hükmün amacı veya menfaatler dengesi göz önünde bulundurularak, hükmün özünden anlaşılabilecek açık izinleri de kapsayacağı kabul edilmektedir. Bu bağlamda, örneğin TTK’nın nisaplara ilişkin 421. maddesinde belirtildiği gibi “kanunda veya esas sözleşmede aksine hüküm bulunmadığı takdirde” ibareleri kullanarak kanun bu hususlara ilişkin farklı bir düzenlemenin yapılmasına izin vermiştir. Öte yandan TTK’nın bazı hükümlerinde tereddüte yer bırakmayacak şekilde, esas sözleşmede hangi hükümlerden sapılamayacağı ilgili hükümlere “aksine anlaşma yapılamaz”, “sınırlandırılamaz” ibareleri konularak da belirtilmiştir. Örneğin bu bağlamda pay devri sınırlandırmalarına dair TTK’nın 493/7. maddesi pay devri sınırlandırma şartlarının TTK’da belirtilenlerden sebep ve şekil yönünden ağırlaştırılamayacağını belirtmiştir. Bu hususlara ilave olarak, TTK’daki emredici hükümler özellikle şirketin organlarının iç yapılanması ve iç organizasyonuna ve organların devredilemez, anılamaz ve vazgeçilemez nitelikteki görev ve yetkilerine ilişkin düzenlemeleri içermektedir. Bu emredici nitelikteki hükümlerden sapabilme ve esas sözleşmeyle düzenlenme olanağı ancak TTK’da açıkça izin verilen hallerde mümkündür. Yönetim kurulu üyelerinin niteliklerine ilişkin olarak, yaş sınırlaması, belirli mesleki deneyimlere sahip olunması, yönetim kurulunda yer alacak belirli pay gruplarını ve belirli grubu oluşturan pay sahiplerini veya azınlığı temsil edecek üye sayıları ve aday önerme hakkı esas sözleşmede öngörülebilir. TTK’da tanınmış olan azınlık hakları da, emredici nitelikte olduğundan bu haklar esas sözleşmeye konulacak hükümlerle hafifletilemeyecektir.
ETTK döneminde esas sözleşmede sözleşme serbestisi ilkesince esas sözleşmeye dahil edilmesine izin verilen, pay devrinde alım, satım hakları gibi pay sahibinin tek borç ilkesine aykırı düzenlemeler esas sözleşmede düzenlenmesine rağmen şirketler hukuku anlamında bağlayıcı olarak kabul edilmeyip, esas sözleşmeyi imzalayanlarca, yani kurucularca, kendi aralarında düzenlenmiş bir hissedarlar sözleşmesi mahiyetinde kabul edilmekteydiler. Şirketler hukuku kapsamında ve esas sözleşme düzleminde hissedarlar sözleşmesinin hükümsüz olmasının TTK’nın 480. maddesinin gerekçesinde de kanun koyucu tarafından açık bir şekilde ortaya koyulmuş olup, “6762 sayılı Kanunun m. 405 (1)’in bazı değişikliklerle – yerini alan ve tek borç ilkesine açıkça yer veren bu hüküm, anonim şirketlerde, Tasarı ile ona dayalı esas sözleşme düzenini egemen kılmayı, borçlar hukuku sözleşmeleriyle oluşturulabilecek yan düzenin esas sözleşme düzenini ortadan kaldırmasına sınırsız bir şekilde izin vermemesini amaçlamaktadır”. Aynı şekilde TTK’nın 336. maddesinin gerekçesinde de kanun koyucunun hissedarlar sözleşmesini “şirketler hukukunun saçağının dışında tutmak” iradesi net bir şekilde görülmektedir. TTK’nın 340. maddesi uyarınca birlikte ön alım hakkı, geri alım hakkı ve satma hakkı gibi haklar TTK’da anonim şirketlere ilişkin açıkça düzenlenmediğinden bu hakların esas sözleşmede düzenlenmesi mümkün olmamaktadır. Her ne kadar söz konusu hakların esas sözleşmede düzenlenmesi yasaklanmış olsa da bu hakların esas sözleşmede düzenlenmesi halinde1 üçüncü kişilere karşı hiçbir gerçek etkisi bulunmayacak olup sadece taraflar arasında bağlayıcı olacaktır.
3. HİSSEDARLAR SÖZLEŞMESİNİN SUNDUĞU İMKANLAR
Pay sahipleri arasında bir borçlandırıcı işlem olan hissedarlar sözleşmesi, bir şirketin ortaklarının istekleri doğrultusunda düzenleyebileceği hükümler açısından, TTK’ya ya da esas sözleşmeye alternatif olarak kabul edilmektedir. Aslında bu alternatif esas sözleşmenin dahil olduğu korporatif alan ile hissedarlar sözleşmesinin ait olduğu borçlar hukuku alanının farklı olması ve bu şekilde TTK’da öngörülen sınırlamaların aşılması düşüncesine dayanmaktadır. Söz konusu düzenlemelerin farklı hukuki zeminlerde bulunması sebebiyle, esas sözleşmede düzenlenemeyen bir hususun hissedarlar sözleşmesinde düzenlenmesi bir kanunun arkasından dolanma teşkil etmeyecektir.
Hissedarlar sözleşmesinin esas sözleşmeden en önemli farkı, ortaklar dışı üçüncü kişilere karşı ileri sürülemeyip sadece sözleşmenin tarafı hissedarlar arasında borç ve sorumluluk doğuran (nisbi) bir sözleşme olmasıdır. Hissedarlar sözleşmesinin bu nisbiliği, sınırlı da olsa ortaklık üzerinde bir etki sahibi olunmasını engellememektedir. Öncelikle, hissedarlar sözleşmesinin ortaklık üzerindeki etkisinin doğrudan değil dolaylı olduğu belirtilmelidir. Sözleşme, ortaklığa ve organlara karşı ileri sürülememektedir, zira anonim ortaklık ve pay sahipleri birbirlerinden bağımsız hukuki kişilerdir ve anonim ortaklık sözleşme bakımından üçüncü kişi konumundadır. Ayrıca pay sahipliği sözleşmesinden doğan hak ve borçlar pay sahipliğine bağlı değildir. Bu nedenle paya bağlı ortaklık hakları, payın devri ile birlikte üçüncü kişilere geçebilirken, pay sahipliği sözleşmesinden doğan hak ve borçlar payı devralan üçüncü kişiye geçmez. Pay sahipliği sözleşmesinden doğan hak ve borçlar, alacağın temliki ve borcun nakli hükümleriyle ayrı olarak devredilmelidir. Keza pay sahipliği sözleşmesine aykırılık teşkil eden işlemler, anonim şirkete karşı ileri sürülemeyip, taraflar arasında borca aykırılıktan doğan sorumluluk kapsamında değerlendirilebilecektir.
4. PAY DEVRİ SINIRLAMALARINA İLİŞKİN ESAS SÖZLEŞMEDE DÜZENLENEMEYEN HUSUSLARIN HİSSEDARLAR SÖZLEŞMESİNDE DÜZENLENMESİ
Her ne kadar TTK bağlam hükümleri ile esas sözleşmede pay devri sınırlamaları getirilmesine izin verilse de TTK’nın 493/7. maddesi ile bu sınırlamaların daha da ağırlaştırılamayacağı ve TTK’nın 340. maddesinde düzenlenen emredici hükümler ilkesinde de belirtilen açıkça izin verilen tamamlayıcı hükümler yoluyla artırılamayacağı düzenlenmiştir. TTK’ya göre sınırlama şeklen şirketin onayına ve yine ancak bazı maddi şartların bir araya gelmesi ile mümkün iken, hissedarlar sözleşmesi ile Borçlar Kanunu açısından bağlayıcılık kazanabilecek şekilde örneğin bir grup hissedarın onay vermesi gibi şeklen farklı ya da daha hafif maddi şartların bir araya gelmesiyle de mümkün olacak sınırlamalar düzenlenebilmektedir.
Hissedarlar sözleşmesi ile öngörülebilecek pay devir kısıtlamaları, dolayısıyla diğer pay sahiplerine tanınabilecek hakların başlıcaları; öncelik hakkı, önalım hakkı, alım ve satım haklarıdır. Bu hususa ilave olarak, hissedarlar sözleşmesi ile pay devir yasakları da öngörülebilir. Esasında hissedarlar sözleşmesi bir kısıtlama olmaktan ziyade, pay sahipleri için bir hak ihdas etmektedir. Ek olarak, hissedarlar sözleşmesi ile her türlü payın devri kısıtlanabilirken, bağlamın öngörülebilmesi için, devri kısıtlanan payların nama yazılı olması gerekir.
İncelenmesi gereken bir diğer husus, TTK’da düzenlenen yaptırımların hissedarlar sözleşmesini ihlal eden taraf bakımından, söz konusu ihlalin yaptırımı olarak uygulanıp uygulanmayacağıdır. Doktrinde savunulan görüşe göre, bu yaptırımlar TTK’da düzenlenen durumlar bakımından öngörülmüş olup sadece bu durumlara ilişkin olarak geçerlidir. Bu nedenle, hissedarlar sözleşmesini ihlal eden taraf bakımından uygulanmaları da mümkün olmayacaktır.
Bu tespitin ışığında, hissedarlar sözleşmesinin ihlali sonucunda uygulanacak yaptırımlar, sözleşmede kararlaştırılanların yanında borçlar hukuku kapsamındaki yaptırımlar olacaktır. Bu yaptırımlar; aynen ifa, tazminat, sinallagmatik sözleşmeler bakımından sözleşmeden dönme ve korporatif nitelikli sözleşmeler bakımından da sözleşmenin haklı sebeplerle feshi olarak sıralanabilir. Bu seçenekler arasındaki tercih ise, ihlalin niteliğine bağlı olarak değişiklik gösterecektir.
5. LİMİTED ŞİRKETLER AÇISINDAN SÖZ KONUSU DÜZENLEMELER
Anonim şirketlerde esas sözleşme olarak anılan bu sözleşme, limited şirketlerde şirket sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Limited şirketlerde şirket sözleşmesinin hazırlanması ağırlaştırılmış şekil şartına bağlanmıştır. Bu bağlamda, TTK’nın 575. maddesi uyarınca şirket sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması, kurucuların imzalarının noterce onaylanması ve zorunlu kayıtların limited şirket ortaklık sözleşmesinde yer alması gerekmektedir. TTK’nın 576. maddesinde sayılan sözleşmede bulunması gereken zorunlu kayıtlar şunlardır;
a. Şirketin ticaret unvanı ve merkezinin bulunduğu yer,
b. Esaslı noktaları belirtilmiş ve tanımlanmış bir şekilde, şirketin işletme konusu,
c. Esas sermayenin itibari tutarı, esas sermaye paylarının sayısı, itibari değerleri, varsa imtiyazlar, esas sermaye paylarının grupları, ,
d. Müdürlerin adları, soyadları, unvanları, tabiiyetleri,
e. Şirket tarafından yapılacak ilanların şekli.
Bu hususların şirket sözleşmesinde yer almaması halinde şirket sözleşmesi sicil tarafından reddedilecektir2. Öte yandan TTK’nın 577. maddesi aşağıdaki hükümlerin şirket sözleşmesinde öngörülmesi şartıyla bağlayıcı olacağını düzenlemektedir. Buna göre,
a. Esas sermaye paylarının devrinin sınırlandırılmasına ilişkin kanuni hükümlerden ayrılan düzenlemeler,
b. Ortaklara veya şirkete, esas sermaye payları ile ilgili olarak önerilmeye muhatap olma, önalım, geri alım ve alım hakları tanınması,
c. Ek ödeme yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı,
d. Yan edim yükümlülüklerinin öngörülmesi, bunların şekli ve kapsamı,
e. Belirli veya belirlenebilir ortaklara veto hakkı veya bir genel kurul kararının oylanması sonucunda oyların eşit çıkması halinde bazı ortaklara üstün oy hakkı tanıyan hükümler,
f. TTK’da ya da şirket sözleşmesinde öngürülmüş bulunan yükümlülüklerin hiç ya da zamanında yerine getirilmemeleri halinde uygulanabilecek sözleşme cezası hükümleri,
g. Kanuni düzenlemeden ayrılan rekabet yasağına ilişkin hükümler,
h. Genel kurulun toplantıya çağrılmasına ilişkin özel hak tanıyan hükümler,
i. Genel kurulda karar almaya, oy hakkına ve oy hakkının hesaplanmasına ilişkin kanuni düzenlemeden ayrılan hükümler,
j. Şirket yönetiminin üçüncü bir kişiye bırakılmasına ilişkin yetki hükümleri,
k. Bilanço karının kullanılması hakkında TTK’dan ayrılan hükümler,
l. Çıkma hakkının tanınması ile bunun kullanılmasının şartları, bu hallerde ödenecek olan ayrılma akçesinin türü ve tutarı,
m. Ortağın şirketten çıkarılmasına ilişkin özel sebepleri gösteren hükümler,
n. TTK’da belirtilenler dışında öngörülen sona erme sebeplerine dair hükümler limited şirket esas sözleşmesinde öngörülmeleri şartıyla bağlayıcıdırlar.
Dolayısıyla, limited şirket sözleşmelerinde zorunlu olan kayıtlar yanında, ihtiyari kayıtların konulması da mümkün olabilecektir. TTK’nın 577. maddesinin gerekçesinde belirtildiği üzere kurucular, şirket sözleşmesine, emredici kurallara aykırı olmamaları şartıyla, istedikleri hükümleri koyabilirler. Ancak, bağlayıcı olabilmeleri için bazı hükümlerin şirket sözleşmesinde öngörülmesi gerekir. Aksi halde, şirketler hukuku yönünden bağlayıcı olmaz, bir ortaklar arası anayasası kuralı sayılmaz. Örneğin esas sermaye paylarını bağlamlı konuma getiren, yani kanuni hükümlerden ayıran, devir sınırlamaları koyan, önalım, alım, önerilme hakları, ek ödeme yükümlülükleri ancak şirket sözleşmesiyle konabilir. Bu tür hükümler şirket sözleşmesi dışında öngörülmüşse ancak bir borçlar hukuku sözleşmesinin hükümlerini doğururlar.
Ancak, bu tür ihtiyari hükümler tesis edilirken, TTK’nın o konuda izin verip vermediği hususunun da göz önünde bulundurulması gerekmektedir. Çünkü TTK’nın 579. maddesi uyarınca şirket sözleşmesi TTK’nın öngörülen düzenlemelerden ancak TTK’da açıkça cevaz verilmesi durumunda sapabilecektir.
Uygulamada sık talep gören bir konu olan payların devrinin sınırlandırılması veya kolaylaştırılması TTK’da, ETTK’dan farklı olarak şirket sözleşmesinde yer alması kaydıyla mümkündür. Bununla taraflar TTK’da olmayan bir düzenleme ile payların devrinin sınırlandırılmasına ilişkin olarak (emredici hükümlere ve ahlaka aykırı olmamak üzere) şirket sözleşmesi düzenleyebilirler.
6. SONUÇ
Her ne kadar TTK, birçok konunun esas sözleşme ve şirket sözleşmesinde düzenlenmesine izin verse de emredici hükümlerin varlığı esas sözleşmede ve şirket sözleşmesinde pay sahiplerinin esnek olma imkanını kısıtlamaktadır. Bu bağlamda, her ne kadar hissedarlar sözleşmesi üçüncü kişiler açısından bir bağlayıcı olmasa da ve sadece Borçlar Hukuku sözleşmesi olarak kabul edilse de, pay sahipleri açısından daha fazla manevra alanı yaratmak ve kendi iç ilişkilerini düzenlemek amacıyla hissedarlar sözleşmesi çok tercih edilen sözleşme tipleri arasında yerini korumaktadır.
DİPNOT
1 TTK uyarınca esas sözleşmede düzenlenmesine izin verilmeyen hükümleri barındıran esas sözleşmeler ticaret sicil müdürlüklerinin farklı uygulamaları nedeniyle tescil ve ilan edilseler dahi şirketler hukuku bakımından herhangi bir anlam ifade etmeyeceklerdir.
2 Uygulamada sicil uygulamaları farklılık gösterebilmektedir.
